债权转移及抵押担保

债权转移与担保物权

根据法律规定，担保物权是债权的附属物，但并非债务的附属物。在债权转移时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权将随之转移。然而，在债务转让的情况下，情况就不同了。根据《物权法》第175条的规定：“第三人提供担保，在未经其书面同意的情况下，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”需要注意的是：如果债务人以自己的财产提供抵押或质押，那么在债务转让时，抵押权或质权仍然会随之转移。根据《担保法》第23条的规定：“在保证期间，如果债权人允许债务人转让债务，那么应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。”根据《担保法解释》第29条的规定：“在保证期间，如果债权人允许债务人转让部分债务而未经保证人的书面同意，那么保证人对未经其同意转让的部分债务不再承担保证责任。但是，保证人仍然需要对未转让部分的债务承担保证责任。”

抵押权的设立

根据《物权法》的规定：第187条规定了不动产抵押权的设立。根据该条规定，以下四种不动产（或不动产权利）设立抵押权时，抵押权将在办理抵押登记时设立。如果未进行登记，则抵押权将无法设立，但这并不影响抵押合同的生效（原则上）：1）建筑物和其他地上附着物；2）建设用地使用权；3）通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4）正在建造的房屋（只能办理抵押的预告登记）。第188条规定了动产抵押权的设立。根据该条规定，在动产上设立抵押权时，抵押合同生效时抵押权将设立。如果未进行登记，则不能对抗善意的第三人。在司法考试中，所谓不能对抗善意的第三人，需要特别注意以下两种情况：1）例如，甲将自己的汽车设立抵押给乙，但未进行登记，随后甲将汽车质押给不知情的丙。那么丙的质权优先于乙的抵押权。2）例如，甲将自己的汽车设立抵押权给乙，但未进行登记，随后甲以市场价格将汽车卖给不知情的丙，并办理过户登记。那么丙善意取得汽车所有权，乙的抵押权消失（《物权法》第108条）。需要注意的是：如果甲将汽车抵押给乙，未进行抵押登记，然后甲将该汽车再次抵押给丙，并进行了抵押登记。根据《物权法》第199条的规定，即使丙是恶意的（知道乙对汽车享有未登记的抵押权），丙的抵押权也优先于乙的抵押权。这种情况下，不适用《物权法》第188条的规定。