二审取消自首是否违反上诉不加刑

【案情】

公诉机关：江苏省仪征市人民检察院。

被告人密某某。2003年9月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

被告人李某某。2003年10月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。

1998年2月某晚，被告人密某某与彭某某、王某某(均已判刑)等人在江苏省仪征市真州镇金池舞厅因琐事与陈*、李*飞(均已判刑)等人发生争吵。次日晚，陈*等人在金池舞厅附近将被告人密某某、李某某及王某某等人乘坐的出租车玻璃砸坏。后被告人密某某与陈*等人通过电话约定以后，被告人密某某、李某某与彭某某、倪某某、王某某等人纠集孙*国、杨*兵、李*龙(均已判刑)等人携带自来水管、木棍等械具，在仪征市健康桥南侧与携带自来水管、木棍及刀具等候在此的陈*、李*飞、高*、杜*峰(已判刑)、吴*侠等数人发生械斗，致一人受伤。2003年10月1日，被告人李某某主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，至同年10月10日被采取取保候审强制措施后才如实供述了自己的犯罪事实。被告人密某某在一审期间，主动检举揭发他人的犯罪行为，但未能查证属实。

【审判】

仪征市人民检察院以被告人密某某、李某某的行为构成聚众斗殴罪，被告人李某某具有投案自首情节向仪征市人民法院提起公诉。

仪征市人民法院经公开审理后认为，被告人密某某、李某某公然藐视法律和社会公共秩序，伙同多人携带械具在公共场所，与陈*等数人斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且属情节严重。被告人密某某组织纠集多人进行斗殴，是聚众斗殴的组织者，被告人李某某积极参加聚众斗殴，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某某主动到公安机关投案自首，依法可予减轻处罚。被告人密某某虽有检举揭发他人犯罪的行为，但未能查证属实，不属立功表现。鉴于两被告人归案后坦白认罪态度好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人密某某、李某某的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(二)、(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款和第七十二条第一款之规定，于2004年3月6日判决如下：

被告人密某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年;

被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

一审宣判后，被告人李某某服判。被告人密某某不服，提出上诉称：斗殴事件对方应负主要责任，归案后认罪态度好，且是初犯，有悔罪表现，斗殴没有造成任何后果，请求从轻处罚。

江苏省扬州市中级人民法院经二审审理后认为，上诉人密某某、原审被告人李某某为不正当目的，伙同他人持械聚众斗殴，人数多，规模大，上诉人密某某组织纠集多人进行斗殴，系聚众斗殴的首要分子，原审被告人李某某积极参加聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，其行为严重破坏社会公共秩序，均已构成聚众斗殴罪。上诉人密某某虽有检举揭发他人犯罪的行为，但未能查证属实，不具有立功表现。原审被告人李某某主动到公安机关投案时，并未如实供述自己持械斗殴的犯罪事实，其在被采取取保候审强制措施以后才如实供述了自己的犯罪事实，不符合自首的条件。其具有主动投案的情节，可酌情予以从轻处罚。

原审判决认定上诉人密某某、原审被告人李某某聚众斗殴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定被告人密某某、李某某的行为属聚众斗殴罪“情节严重”，因《中华人民共和国刑法》第二百九十二条对聚众斗殴罪并没有规定情节严重的情形，故原审表述错误，应予纠正。原审判决认为被告人李某某的行为构成投案自首并对其适用减轻处罚，系适用法律错误，本应予以改判，但改判将导致加重被告人的刑罚，根据上诉不加刑原则，第二审人民法院审判被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，故本院不宜直接改判。关于上诉人密某某提出的“斗殴事件对方应负主要责任，归案后认罪态度好，且是初犯，有悔罪表现，斗殴没有造成任何后果，请求从轻处罚”等上诉理由，经查，上诉人密某某在聚众斗殴中起组织作用，系聚众斗殴的首要分子，对聚众斗殴的发生负有主要责任;其组织的斗殴严重破坏了社会公共秩序，且产生了致人受伤的后果;原审判决考虑其归案后认罪态度好，有悔罪表现，已对其酌情从轻处罚，故上诉人密某某的上诉理由不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款、第一百八十九条第(一)项之规定，于2004年4月23日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案案情虽然简单，但在审理过程中却存在三个争议焦点：

(一)被告人李某某的行为是否构成投案自首

被告人李某某于2003年10月1日到公安机关投案时并未如实供述犯罪事实，其在同年10月10日被采取取保候审强制措施后才如实供述了自己的罪行，对这一行为公诉机关及一审法院均认为构成投案自首，其理由是：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审宣判前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，被告人李某某在投案时虽没有如实供述犯罪事实，但其在一审宣判前作了如实供述，故可以认定为投案自首。我们认为这种观点和理由是不能成立的。我国《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”根据这一规定，成立自首必须具备两个条件：一是自动投案;二是如实供述自己的罪行。而对于自动投案的时间要求，《解释》第一条作了明确规定是“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，也就是说犯罪嫌疑人自动投案即在尚未受到讯问、未被采取强制措施这个特定的时间界限内如实供述自己罪行的才构成投案自首。而对于犯罪嫌疑人被采取强制措施后即超过自动投案的时间界限而如实供述犯罪事实的，根据《解释》第二条的规定必须“如实供述司法机关尚未掌握的罪行”，才以自首论。对于本案而言，被告人李某某虽主动到公安机关投案，但其在尚未受到讯问、未被采取强制措施时并未如实供述自己持械斗殴的犯罪事实，而是在被采取强制措施以后才如实供述了犯罪事实，因而不符合投案自首的时间要求，不构成投案自首。其在被采取取保候审强制措施以后虽如实供述了自己的犯罪事实，但该犯罪事实同案犯已作供述并已经被公安机关所掌握，故亦不能以自首论。至于《解释》第一条第(二)项关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的”、“在一审宣判前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，其有严格的适用条件，其是针对犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行即已经构成投案自首的条件下又翻供的情形而适用。而对于本案，被告人李某某的行为尚未构成投案自首，更谈不上又翻供，因而该规定对本案并不适用，公诉机关及一审法院依据该规定认为被告人李某某的行为构成投案自首是不正确的。

(二)本案是应该发回重审还是先维持原判

二审中对本案的处理有两种观点：一种观点认为，投案自首属案件事实的一部分，原审判决将被告人李某某的行为错误认定为投案自首属于事实不清，证据不足，故二审应撤销原判，发回重审;第二种观点认为，一审法院由于对投案自首的有关法条及相关司法解释的理解有出入，导致将不符合投案自首条件的被告人李某某的行为认定为投案自首，并对其适用减轻处罚，系适用法律错误，二审本应予以改判，但改判将导致加重被告人的刑罚，根据上诉不加刑原则，二审不宜直接改判，故应先维持原判，然后通过再审程序予以纠正。就这两种观点比较来看，第二种观点更能体现本案的特点和有关立法、司法解释的精神。理由如下：首先，从一审投案自首认定错误的原因看，公安机关对被告人李某某的供述制作了两份笔录，一份笔录证实被告人李某某2003年10月1日主动投案时并未如实供述犯罪事实;另一份笔录证实2003年10月10日被告人李某某被采取取保候审强制措施以后如实供述了自己的犯罪事实。这两份笔录均经一审庭审质证，控辩双方均无异议，其证明效力一审也作了确认，因此关于该案被告人李某某的投案情况的事实是清楚的，证据是充分的。一审之所以将被告人李某某的行为错误地认定为投案自首，主要原因是一审法院对投案自首的有关法条及相关司法解释的理解不正确，从而导致适用法律不当。其次，从上诉不加刑原则的适用来看，一审判决适用法律不当，错误认定投案自首，并对被告人李某某适用了减轻处罚，而二审认定投案自首不能成立，故对被告人李某某适用减轻处罚，从而在法定刑以下判处刑罚就失去了法律依据。依照我国《刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，原判决适用法律有错误的，应当改判。但对于本案来说，如改判必将加重被告人的刑罚，这又与我国《刑事诉讼法》第一百九十条第一款规定的“第二审人民法院审判被告人上诉的案件，不得加重被告人刑罚”这一上诉不加刑的特别原则相违背，因而本案二审不能直接改判。如果撤销原判，发回重审，则会出现被告人的上诉虽没有造成二审直接改判加刑，但却导致了，间接加刑，即案件发回重审后由一审法院加重刑罚。根据刑诉法理论仍属于变相加重被告人的刑罚，违背上诉不加刑原则，且与《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)第二首五十七条第一款第(五)项关于被告人上诉的、事实清楚、证据充分但量刑畸轻的有关案件“不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”的规定所蕴含的精神相违背。参照该项所规定的应当改判、但与上诉不加刑原则相冲突的量刑畸轻的有关案件“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”的精神，本案应当先维持原判，然后通过再审程序予以纠正，只有这样才能充分保障被告人的上诉权，从而取得较好的法律效果。基于此本案二审采纳了第二种观点先维持原判。

(三)二审裁判文书该如何表述和适用法律

我国《刑事诉讼法》对二审处理结果规定得比较笼统，对认定事实没有错误，但适用法律有错误的一审判决，《刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项规定是应当改判，但对于这种适用法律有错误应当改判的情形与第一百九十条第一款规定的上诉不加刑原则相冲突时该如何适用法律，《刑事诉讼法》及《若干问题解释》均没有做出明确规定。根据《若干问题解释》第二百五十七条第一款第(五)项的规定所蕴含的精神，结合上诉不加刑原则的立法目的，我们可以得出在适用法律有错误应当改判的情形与上诉不加刑原则相冲突时，不得以事实不清或者证据不足发回重审;必须依法改判的，应当按照审判监督程序重新审判，但这种司法解释所包含的精神在讨论案件时可以参照，却无法表述和引用到先行维持原判的裁判文书中。为此关于该案二审裁判文书该如何表述和适用法律的问题有两种观点：一种观点是二审裁判文书表述时不纠正原审判决错误认定的自首情节，仍然认定被告人的行为构成投案自首，以原判决认定事实和适用法律正确，量刑恰当为由，直接适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，维持原判，待以后的审判监督程序再行纠正;另一种观点是二审裁判文书的表述应纠正原审判决错误认定的投案自首，并引用《刑事诉讼法》第一百九十条第一款上诉不加刑原则的规定以及第一百八十九条第(一)项关于维持原判的规定先行维持原判。应当说第一种观点没有全面、客观地反映二审裁判的过程，而且其将原判错误认定的自首情节在二审裁判文书中再次进行确认，有损二审裁判的严肃性和公正性。而第二种观点则实事求是地反映了二审裁判的过程，既增加了裁判的透明度，又维护了二审裁判的严肃性和公正性，并充分体现了对被告人上诉权的保障，为此二审裁判文书采纳了第二种观点。在目前有关立法和司法解释尚不完善的情况下，这无疑是一种较好的处理办法。

综上，我们认为二审法院对本案的处理是恰当的。

【编后补评】

在只有被告人上诉的二审案件中，如果二审法院改变一审法院认定的事实，是否可以改变被告人的刑罚?

我国《刑事诉讼法》第一百九十条对上诉不加刑原则是这样规定的：“二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人上诉的，不受前款规定的限制。”根据该规定，当只有被告人上诉时，上诉不加刑原则是绝对适用的。所谓绝对适用是指二审法院不得以任何理由加重被告人的原判刑罚。上诉不加刑原则的意义是免除被告人上诉加刑的后顾之忧，从而充分保障被告人的上诉权，使审判程序更趋于合理化。

在只有被告人上诉的二审案件中，在犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下，如果二审法院撤销了一审法院认定的有利于被告人的量刑情节，例如对自首的认定，由于上诉不加刑原则的限制，二审法院不得加重被告人的刑罚;如果撤销的是不利于被告人的量刑情节，例如对累犯的认定，则应当相应的减轻被告人刑罚。

如果二审法院确实认为案件事实不清、证据不足，而量刑又畸轻的，根据《刑事诉讼法》第一百九十条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条的规定，同样不得在二审程序中加重被告人的刑罚。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条第一款第(五)项规定对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，不得撤销一审判决，直接加重被告人的刑罚，也不得以事实不清、证据不足为由发回一审法院重新审理。必须依法改判的，应当在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。