“主犯决定说”与“有特定身份犯行为性质”观点的争议

当前，对于共同犯罪的性质判断，主流观点认为应以主犯的行为为基准，即“主犯决定说”。然而，这一观点受到了陈*良教授的质疑。他认为，主犯与从犯的划分主要是为了解决共同犯罪的量刑问题，而不能解决共同犯罪的定罪问题。此外，该观点也无法解决存在多个主犯的共同犯罪的定罪问题，并否定了其他共同犯罪人构成要件的独立性。为了克服“主犯决定说”的缺点，有人提出了“共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据”的主张。

“实行行为决定整体性质”的原则

在对共同犯罪的性质进行判断时，我认为应以犯罪人实施行为的性质为依据，即“实行行为决定整体性质”的原则。所谓实行行为，是指直接实施犯罪，完成刑法规定的犯罪构成要件的行为。需要澄清的是，实行行为不等同于身份人员的行为。在有法律身份的人与无特定身份的人共同实施犯罪的情况下，有身份人员通常会利用自己的职务便利实施犯罪，被视为实行犯。但如果身份人员只是教唆、组织非身份人员犯罪，则非身份人员才是实行行为的主体，而身份人员充其量只能被视为“间接正犯”。另外，一个共同犯罪中可以存在多个实行行为。只要共同犯罪人的行为能独立构成刑法规定的罪行，那么他的行为就是实行行为。

根据实行行为来判断共同犯罪的性质

对于“实行行为决定整体性质”的原则的理解与运用，可以分为两种情况：1、共同犯罪中只有一个实行行为，以该实行行为定性。例如，在一个案例中，无论是甲教唆乙还是乙教唆甲实施造谣惑众、扰乱军心行为，都是被教唆者实施了犯罪实行行为。因此，在这种共同犯罪中，仅有一个实行行为，可以将“甲教唆乙”的行为定性为“战时造谣惑众罪”，将“乙教唆甲”的行为定性为“战时扰乱军心罪”。2、共同犯罪中有两个以上实行行为，以共同实行行为定性。对于共同犯罪的共同实行行为，主流观点认为：一般人与有特定身份者共同实施身份犯罪构成的客观方面的行为，不能构成身份犯罪的共同实行犯。因为身份作为犯罪主体的构成要素之一，决定着犯罪主体的性质。是否利用职务上的便利是确定其犯罪性质的重要标准。如果没有一定的身份，就不存在利用职务上的便利的问题，自然也不可能实施这种犯罪的实行行为。在一个案例中，如果甲和乙一起实施造谣惑众、扰乱军心行为，那么甲只构成扰乱军心罪的实行犯，不能与乙构成造谣惑众罪的共同实行犯。然而，需要指出的是，在共同犯罪中，一般人虽然不能与具有特定身份的人构成该身份罪的共同实行犯，但二者可以构成一般罪的共同实行犯。因此，在这个案例中，甲和乙可以构成战时扰乱军心罪的共同实行犯。

结论

有些学者在提到特定身份人与一般人共同犯罪时，往往会武断地以身份犯罪给共同犯罪定性，而忽视了一般犯罪共同实行行为的表现。然而，我认为身份犯由于其主体身份的限制，一般主体无法成为身份犯的实行犯。而具有特定身份的人可以摒弃其身份的限制，以一般主体的身份成为一般罪的实行犯。在存在多种相互竞合的实行行为的情况下，以共同实行行为作为共同犯罪定性的标准，更能体现共同犯罪的性质和内涵。此外，从思维逻辑的角度看，先从共同行为的共同点着手确定整体性质，再寻找行为的差异，参照主体的身份差别具体定罪，符合人们的思维习惯。因此，我认为甲、乙的共同犯罪应定性为一般主体的共同“战时扰乱军心”罪。需要指出的是，在共同贪污(受贿)犯罪中，非职务人员的帮助行为很容易被误认为是某种独立罪行的实行行为。例如，一国家机关的财务人员D为贪污公款，唆使非本单位人员E半路佯装抢劫，欲借公款被抢之名侵吞公款。尽管D的行为具有抢劫的外在形式，但由于缺乏抢劫的主观构成要素，无法构成独立的实行行为，因此不能成立独立的罪行。而E的行为实质上只是帮助D贪污的行为，整个共同犯罪只有一个贪污罪的实行行为，因此应定性为共同贪污罪。