死刑缓期两年执行的适用

　　死刑缓期两年执行和死刑立即执行都属于死刑的范畴。死刑缓期执行，简称死缓，是对应当判处死刑不是必须立即执行的犯罪分子判处死刑同时宣告缓期二年执行的刑罚制度。本文手心律师网小编为您介绍死刑缓期两年执行的适用系列知识，以供参考。

　　一、法官们是如何判决死刑案件的

　　据广东省高级人民法院副院长陈华杰博士透露：有些法院出于功利的需要，分别就有关案件制订了一些“规定”、“意见”之类的死刑适用内部标准。这些带有地方色彩的“土标准”在适用法律的明确性和打击犯罪的及时性方面发挥了重要作用，在一定程度上弥补了现行刑事法律模糊、滞后的缺陷。 那么，这些死刑适用内部标准规定了些什么内容呢?在笔者查阅到的《泰州市中级人民法院刑事审判量刑指导意见》 里，尽管有一些个罪适用死刑的指导原则，但是仍然没有明确死缓与死刑的适用界限。而《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》虽然明确列举了一些不适用死刑立即执行的情形，但其仅仅是针对毒品犯罪的规定，示范意义相当有限。当然，由于相关资料的缺乏，我们无法知道其它法院的内部标准是否同样语焉不详、内容零散，也不知道这些内部标准更多是由高级人民法院(以下简称高级法院)制订的还是中级人民法院(以下简称中级法院)制订的，更不知道全国有多少法院制订了这样的内部标准。

　　二、法官们认定“不是必须立即执行”的标准是什么

　　大致说来，我们可以通过三条途径来研究、发现、证明。第一，直接向中级以上法院的法官发放调查问卷，然后进行统计分析;第二，搜集各个法院内部的死缓适用 “规定”、“意见”，进行文献研究;第三，直接研究各级法院的死刑案件判决书(包括裁定书)。不难看出，第一种方法得出的结论最直接，操作上也没什么难度，但是时间、金钱、精力耗费可能会比较大。

　　因此，对于占“地利、人和”优势的法院系统研究人员来说，这也许是一个不错的选择。当然，这种方法也有它的局限性：你无法知道法官们体现在问卷上的逻辑是否就是他们的司法逻辑，你也无法知道法官们写在问卷上的答案能够多大程度反映司法实践的真实情况。这倒不是说法官存心要欺骗调查研究人员——可能一部分法官因为担心泄漏秘密或者关联政治敏感问题确实不愿说真话——事实上法官们说的也许真是 “心里”话，只不过由于受有形无形制度的制约，他在实践中的做法可能与此完全相反。第二种做法也非常直接，而且有可能比第一种方法得出的结论更可靠，但是这种研究同样无法发现一些隐含在台面下的东西，更致命的是，我们根本无法获得足够多的研究素材。前两条路不好走，笔者就只有选取第三条途径了。尽管这种做法多少有些迫不得已和投机取巧的成分，但这并不意味着这是最差的一种研究方法，相反，这种研究方法得出的结论可能更为可靠，因为“判决书不会说慌”——经过对大量裁判文书的研究、观察、统计分析，我们可以很轻易地发现一些法官没有意识到或者企图遮蔽的规律、事实、潜规则。当然，判决书毕竟是法官的“作品”，法官在撰写判决书的时候自然会“过滤”掉一些他不希望别人知道的事实、观点，这是必须要承认的。

　　三、死缓适用的理论标准

　　法律和司法解释都没有确立明确的死缓适用标准，司法实践中也没有自发地形成一个统一的死缓适用实然标准，因此，要保证死缓的公正适用，我们就需要创制一个明确的、具有操作性的死缓适用标准。一个明确的、具有操作性的死缓适用标准应该包括哪些内容?在本部分，作者将从理论上加以探讨，以期为中国死缓适用标准的规范化作出些许贡献。

　　(一)死缓适用标准的界定

　　有论者认为，死刑适用标准就是衡量决定死刑(包括死缓)适用的尺度、准绳和准则。该论者认为，从当前刑事法律、法理和司法实践的情况来看，死刑的适用标准包括以下几方面的内容：适用死刑的根据、条件和原则;适用死刑的具体准绳、尺度;适用死刑的法理依据;适用死刑必须取得的良好的预期效果;适用死刑必须经过法定程序的过滤和制约。 [55]不过令人遗憾的是，尽管作者在概念的界定中使用了“尺度”这个非常具有精确意味的词语，但是作者在后文提出的死刑适用标准，尤其是死缓适用标准却仍然没有脱离“宏大叙事”的窠臼，有标准之名而无标准之实。

　　笔者认为，所谓死缓适用标准，实际上就是学者们一般所谓死缓适用条件，而且主要指死缓适用的实质条件。不过由于学者们以往对死缓实质条件的罗列比较粗略——一般都是将不宜判处死刑立即执行的情况作一个简单的罗列 [56]——也没有提出具有操作性的适用规则，因此笔者认为，死缓适用标准必须具有一定的操作性，能够限制法官漫无边际的自由裁量权。只有这样的标准才算得上标准，否则，它跟死刑适用政策、指导思想就没有什么区别了。我个人认为，死缓适用标准应该包括适用原则、操作规则、量刑情节三个层次的内容。

　　(二)死缓适用原则

　　这里所谓死缓适用原则是指面对一个应该判处死刑的犯罪人，法官是首先考虑适用死刑立即执行还是首先考虑适用死缓?换句话说，我们应该以“适用死刑为原则，适用死缓为例外”还是以“适用死缓为原则，适用死刑为例外”?

　　1.现阶段的死缓适用原则

　　有学者认为，我国刑事立法首先是将“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”作为通例，而将死缓作为在“不是必须立即执行”时的特例，即在逻辑上首先想到的是要判处死刑，只是在死刑的执行不具有紧迫性的时候才适用死缓。 [57]笔者认为，这种观点是值得商榷的，因为仅仅根据刑法的字面规定推不出这个结论。那么，应该如何理解刑法第四十八条第一款两句话之间的逻辑关系?

　　“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这句话里面的“死刑”显然既包括死刑立即执行也包括死缓，从第一句话里面我们看不出刑法暗含了以死刑立即执行作为死刑适用一般原则的意思。因此，关键就在于正确理解“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。我们认为，这句话仍然没有以死刑立即执行作为死刑适用一般原则的意思。那么，为什么学者们却看出了这层意思呢?笔者认为，主要是因为本句的语法表达模式不合常规导致了理解出现了偏差。按照汉语的语法和表达习惯，本句话一般应该这样表述：对于应当判处死刑的犯罪分子，(如果符合以下条件，应该依法宣告立即执行);如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。在本句话的下面，再明确列举、概括或者列举概括死刑立即执行的条件。显然，根据前述补充完整的表述，我们可以将刑法第四十八条第一款的规定理解为以适用死刑为原则，适用死缓为例外。但问题的关键是，刑法第四十八条第一款并没有完整地将前述意思表达出来，而且由于没有规定什么条件下“必须立即执行”，“不是必须立即执行”的规定就无所对应，对这句的理解就必然会产生歧义。比如，如果非要较真，我们完全可以这样理解：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行;(如果不是属于“不是必须立即执行”的，应当宣告立即执行;或者说，如果属于必须立即执行的，应当宣告立即执行)。显然，这种理解就是以适用死缓作为原则，而以适用死刑立即执行为例外的。

　　尽管从语法和理论上可以对刑法第四十八条第一款作不同的解释，但是司法实践对本款的理解却是颇为一致的，即理解为“以适用死刑为原则，适用死缓为例外”。这可以从以下几个方面得到证实。第一，最高法院的文件是这样理解的。如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的惟一标准，只有诈骗‘数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失’的犯罪分子，才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。”这条规定表达的意思很明确：对于诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的犯罪分子，一般应该判处死刑立即执行;只有在“追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大”的例外情况下，才“一般不应当判处死刑立即执行”。第二，地方法院的内部量刑意见是这样理解的。如《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“毒品数量是对毒品犯罪分子裁量刑罚的重要依据，但不是惟一标准。在具体量刑时应当综合考虑被告人的主客观事实情况，决定应当适用的刑罚。对于那些毒品犯罪数量刚刚达到或超出应当判处死刑的标准，但同时具有初犯、偶犯、坦白、为生活所迫而犯罪等从轻处罚情况的，一般不得判处死刑立即执行。”第三，法官的裁判理由也表明是以适用死刑立即执行为原则的。在决定适用死缓的情况下，法官一般都是先在“本院认为”部分论述被告人构成某罪，然后论述被告人具有从宽处理的情节，“鉴于被告人×……，对被告人×判处死刑，可不立即执行”;如果决定适用死刑立即执行，法官一般都不论述被告人为什么应该 判处死刑立即执行。显然，法官的逻辑是：在罪行极其严重的情况下，适用死刑立即执行是不需要理由的，在一般情况下都应该判处死刑立即执行;而只有当被告人具有某些可以宽恕的理由，才可能考虑适用死缓。第四，从复核结果也可以看出是以适用死刑立即执行为原则的。如图2所示，在笔者抽取的270个案例中，有 68.9%的案例都适用了死刑立即执行，我们当然不能说法官们是以适用死缓为原则的。

　　2.常态和例外

　　既然是以适用死刑立即执行为原则，适用死缓为例外，那么就意味着，在犯罪分子应该被判处死刑的前提下，如果犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性不具有例外因素，或者说处于常态，那么就应该判处被告人死刑立即执行;如果有例外因素，则应该判处被告人死缓。可问题是，什么是例外，什么是常态?由于刑法并没有规定哪些情况属于“不是必须立即执行”的，也没有规定哪些情况属于“必须立即执行”的 [58]，所以我们只能结合逻辑关系和实际情况来设定。

　　根据是否具有从宽、从严情节，我们可以将待决案件分为这样几类：(1)只有从宽情节;(2)既有从宽情节又有从严情节;(3)既没有从宽情节又没有从严情节;(4)只有从严情节。显然，这几种情形的社会危害性、人身危害性是不同的。那么，我们应该以哪种情况作为常态呢?

　　如果将第一种情形视为常态，那么基本就没有适用死缓的余地了，因为第一种情形已经属于“罪行极其严重”中最轻的情形了。也许有人会说：我们还可以将第一种情形再细分为较重和较轻两种情形，然后将较重的情形作为常态，将较轻的情形作为例外呀?笔者认为，从技术上说这显然没有任何困难，可问题的关键是，当把 “例外”的情形挤压到极限从而让死缓的适用变得几乎不可能，死缓制度的存在还有什么价值呢?死缓的制度意义在于限制死刑，限制死刑的执行，因此，不宜将只有从宽情节的情形视为常态。

　　与第一种情形相对应，将第四种情形视为常态在现阶段也不合时宜，因为这将导致绝大多数死刑案件都将适用死缓。如前所述，现阶段为司法实践所接受的原则是以适用死刑立即执行为原则，而司法实践认可这种原则是有深厚的民意基础的。民意测验表明，绝大多数中国公民都支持死刑，不赞成废除死刑 [59]。这就意味着对应该判死刑的犯罪人大量适用死缓缺乏民意基础，因为在大多数民众看来，死刑就是指死刑立即执行，适用死缓相当于没有判处死刑。

　　第一种情形和第四种情形都不宜作为常态，那么，常态只能存在于第二、三两种情形中了。由于第二种情形的跨度相当大，既可能逐渐趋近于第一种情形(从宽情节占绝对优势)，又可能逐渐趋向于第四种情形(从严情节占绝对优势)，而其中间点(从严情节和从宽情节相当)又与第三种情形的严重程度相当，因此我们认为，将既没有从严情节又没有从宽情节的情形作为常态是比较合适的。也就是说，其它三种情形中严重程度低于常态的才可能算作例外;确切地说，例外就是指只有从宽情节和从宽情节占优势两种情形。我们不妨通过一条直观的线段图来说明。

　　(三)死缓适用操作规则

　　如果以适用死缓为原则，适用死刑为例外，适用死缓并不需要什么“技术含量”，大不了全部判处死缓，法官不会承担法律责任，被告人也不会被冤杀。但是在现阶段，在“适用死刑为原则，适用死缓为例外”的前提下，法官该如何适用死缓?显然，我们还需要一个更加细化的操作规则——如果能找到一个类似数学公式的操作规则就更好了，既直观又简便，而且还能保证死缓适用的统一。那么，能否找到这样的“傻瓜型”量刑规则?回答是肯定的。事实上已经有学者为我们建好了这样的操作体系，我们要做的只是将其稍加改造。

　　在《罪刑均衡实证研究》一书中，白建军教授创造性地提出了一个SCO 罪量 [63]评价体系。 [64]通过这个罪量评价体系，我们不但可以算出抽象个罪的应然罪量 [65]，而且可以算出具体个罪的实然罪量 [66]。既然能够用数字将具体犯罪的严重性程度表现出来，那么，确定一个死缓的适用标准还有什么难度呢?通过研究以往的典型死刑判决，我们就可以很容易地计算出这些判决中适用死刑立即执行和适用死缓的罪量范围。根据这个罪量范围，结合相关刑法理论和我国的死刑政策，我们就可以合理地确定两个罪量值作为死刑适用临界点。其中，第一个临界点划分死刑和非生命刑的适用界限，第二个临界点划分死缓和死刑立即执行的适用界限。如此一来，当需要对一个死刑案件做出判决的时候，我们只需要计算出这个待决案件的罪量并和死刑适用临界点比较就可以了。如果待决案件的罪量在第一个临界点与第二个临界点之间，那么法官就应该对犯罪人判处死缓;如果待决案件的的罪量在第二个临界点之上，那么毫无疑问，法官应该对犯罪人判处死刑立即执行。

　　SCO罪量评价体系是一个科学而精确的体系，有利于我们将模糊的死缓适用标准明确化，实现了死缓适用的可操作化。不过我们也必须看到，在现阶段，我们还不宜直接套用这个在罪量计算方面的“万能体系”。

　　第一，死刑适用临界点不好确立。因为死刑临界点的确立必须建立在对以往大量经典判决的分析基础之上，而且这些判决本身的公正性、合理性必须能够得到广泛认同，否则，根据这些判决确立起来的死刑适用临界点就不可能是科学的、合理的。很明显，在现阶段我们还找不到这， 么多理想的已决案件。 [67]另外，我国现阶段对死刑立即执行的适用还比较泛滥，如果在这种情况下根据已决案件确立死刑适用临界点，必然提高了死缓适用的门槛，不利于限制死刑立即执行的适用。

　　第二，相对而言，SCO罪量评价体系是一个封闭的体系。这倒不是说我们不可以在这个体系里添加、替换新的评价因素，而是说我们一旦确立了这个体系以后，就必须保持这个体系中变量的相对稳定，不能更改这个体系中的变量。比如说，白教授的抢劫罪罪量体系由22个变量组成，如果在确立抢劫罪死刑适用临界点的时候我们使用了这22个变量，那么，在计算待决抢劫案件的罪量的时候我们必须同样使用这22个变量，多一个少一个都不行，替换一个也不行，否则计算出来的罪量值就无法比较。这对死刑裁量有什么影响呢?我们知道，法定情节是固定的，就那么几个，但是酌定情节却是千变万化的，在确定死刑临界点的时候，我们不可能预先把所有的酌定情节都纳入SCO罪量评价体系。也就是说，一旦待决案件的酌定情节超出了 SCO罪量评价体系，我们就无法对待决案件作出裁判。

　　第三，对于法官来说，这个精妙的体系可能显得过于复杂，“界面”也不够友好。因为大家已经习惯于通过对从严、从宽情节进行“估堆”来作出判决，SCO罪量评价体系似乎过于“玄”了。

　　四、适用死缓就是废除死刑

　　刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这条规定意味着被告人一旦被判处死缓，他就成功地实现了 “死里逃生” [89]。尽管死缓犯还有被实际执行死刑的可能 [90]，但是我们却不得不承认，死缓就是“死刑中的生刑”，死缓的实质就是“减死之刑”。换句话说，适用死缓就相当于不执行死刑。因此，如果对所有“罪行极其严重”的犯罪分子都适用死缓，那么中国就是一个实际上废除了死刑的国家;如果对大量“罪行极其严重”的犯罪分子都适用了死缓，那么中国就是一个部分废除死刑的国家。

　　在一个死刑罪名多达68个的国家，在一个死刑执行率相当高的国家，在一个暂时不可能从立法上废除死刑的国家，在一个死缓实质是“死刑里的生刑”的国家，我们必须明白：直捣黄龙是一种胜利，暗渡陈仓也是一种胜利，但是作茧自缚绝对不会取得胜利;明确死缓适用标准就是为废除死刑做贡献，适用死缓就是废除死刑的最好方法。因此，现阶段废除死刑的“最低纲领”应该是也只能是：不断明确死缓与死刑的边界，不断扩大死缓的适用范围，不断降低死缓的适用标准。