失踪人财产代管人的责任承担有哪些问题要注意呢

失踪人财产代管人在法律上是一种类似代理人的地位。其代为管理的是失踪人财产。在失踪人财产代管过程中，既可能发生因财产代管人积极或消极行为使失踪人财产权益受损的状况，又可能出现因财产代管人管理不周，出现失踪人财产造成他人损害的情况。此时，判断财产代管人是否应为此承担责任，则应根据合同法、侵权责任法等法律的相关规定加以判断。首先，失踪人财产代管人在代管财产过程中因故意或重大过失造成失踪人财产损失或他人损失时，应根据侵权责任法一般归责原则，由财产代管人自行承担责任。例如，张某是失踪人李某的财产代管人。某日，张某将所代管的李某的轿车送往4S店进行常规保养时，因酒后驾驶，将车撞到路边防护栏上，造成该车7000元的损失。对该损失，张某因重大过失而应承担赔偿责任;又如，甲下落不明失踪后，甲的财产代管人乙在维护、修缮甲的房屋时没有采取防护网措施，致使从房屋旁小路经过的丙被屋顶掉下的碎瓦砸中造成人身伤害。此时，应认定乙在管理甲的财产时有重大过失，应对丙的损失自行承担责任。值得注意的是，如果财产代管人是有偿代管失踪人财产时造成上述例举的失踪人财产或他人损害，则即便没有故意或重大过失，而只存在一般过失，仍应承担赔偿责任。

其次，失踪人财产代管人在无偿代管失踪人财产过程中，没有故意或重大过失，但仍造成失踪人财产损失或他人损失时，应区分具体代管行为的类型作出不同处理。第一，财产代管人对失踪人财产仅进行一般性保管造成损害时的处理。财产代管人保管失踪人财产不善造成失踪人财产受损时，应区分有偿或无偿情形处理。现实生活中，失踪人财产代管人实施代管行为一般是基于其与失踪人之间的密切关系，而非为了获得管理报酬。因此，大多数情况下，财产代管人的代管行为都是无偿的、利他的、值得褒扬的行为。鉴于代管行为中最基本的就是无偿保管失踪人财产的行为，故从鼓励密切关系人担任代管人、切实维护失踪人财产权益和平衡失踪人与失踪人财产代管人之间利益的角度出发，应在财产代管人保管不善造成失踪人财产受损的问题上实行过错责任原则，可考虑类推适用合同法第三百七十四条“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”之规定，只要财产代管人能证明其在无偿保管失踪人财产过程中没有重大过失，就不对其保管失踪人财产不善造成的失踪人财产毁损、灭失承担损害赔偿责任。反之，如果财产代管人不是无偿保管失踪人财产，则根据收益和风险相一致原则，即便财产代管人在保管过程中只有一般过失，也应对失踪人财产毁损、灭失承担相应损害赔偿责任。第二，财产代管人对失踪人财产进行必要的经营行为和处分行为造成损害时，则应尽到善良管理人的注意义务。所谓善良管理人注意义务，乃通常合理人的注意，系一种客观化或类型化的过失标准，即行为人应具其所属职业(如医生、建筑师、律师、药品制造者)、某种社会活动的成员(如汽车驾驶人)或某年龄层(老人或未成年人)通常所具的智识能力。例如，甲下落不明失踪后，甲的财产代管人乙接手甲承包的出租车继续运营。某天，乙因疲劳驾驶，导致甲车在运营中撞上护栏，造成护栏和甲的汽车损失。此处乙的疲劳驾驶行为就违反了善意管理人注意义务，其所造成的甲的车辆损失及护栏损失均应由其自行承担赔偿责任。另外，如果乙的上述财产代管行为是无偿的，则在确定乙对甲车赔偿数额大小时，可考虑适当减轻其对甲的车辆损失的赔偿责任。

另外，如果失踪人财产代管人在代管财产过程中造成他人损害，根据侵权责任法相关规定，由被侵权人为原告、以失踪人财产代管人为被告提起侵权之诉，当无疑义。但如果失踪人财产代管人在代管财产过程中侵害的是失踪人财产权益时，原告已不能是失踪人财产代管人。根据《民通意见》第35条“失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理”之规定，应由失踪人的利害关系人作为原告，以失踪人财产代管人作为被告提起侵权之诉。之所以让失踪人财产代管人作为被告，是因为：一方面，失踪人所处的特定情势，已不可能公正、客观地担任失踪人的委托代理人;另一方面，失踪人也未必是未成年人，法律规定需要法定代理人代为处理。故为方便诉讼，财产代管人在涉及失踪人的诉讼中是直接作为原告或者被告的身份出现，而不是以失踪人的代理人的身份出现。

这里的利害关系人虽然在立法上没有明确界定其范围，但考虑到申请宣考虑类推适用《民通意见》第24条之规定，确定为失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人。

值得注意的是，当失踪人财产代管人在管理失踪人财产过程中既为失踪人增加了财产收益，又因其管理行为造成了失踪人财产损失时，从衡平双方利益、鼓励担任财产代管人角度出发，可以在失踪人财产代管人赔偿问题上考虑损益相抵原则的适用。所谓损益相抵，又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除以确定损害赔偿的范围。它的法理依据有利益说和禁止得利说。禁止得利说具有普遍的适用性，可以考虑采纳。这一学说认为，赔偿旨在填补损害，故赔偿应与损害大小一致，不可少也不能多，被害人不得因损害赔偿较损害事故发生前得到更多利益。因而，凡同一损害原因受有损害并受有利益，则其可主张的损害赔偿数额仅为损害与利益两者间的差额。利益大于或等于损害，则无损害可言，利益小于损害时，计算损害赔偿数额时则应扣除利益额。这样，既保护了失踪人的财产权利，相对于财产代管人来说也比较公平。