主合同的变更不一定免除保证人的保证责任

法律案件的事实

原告张某与被告杨某、于某祥系朋友。2010年7月10日，被告杨某向原告张某借款，并为原告张某出具借条，借条载明：“今天，我向张某借款55.36万元(大写：伍拾伍万三千六百元整)。2010年7月10日，借款人杨某；担保人，于某祥”。但原告仅向被告提供贷款38万元。被告李未偿还借款后，张某诉至法院，要求杨某、于某祥偿还借款55.36万元及利息。

分歧

本案审理过程中，双方对借款事实均无异议，但被告主张借款实际金额与借据金额不符，应视为变更主合同，其不应再承担担保责任。对于被告的保证责任能否免除，合议庭形成了两种不同的意见：

第一种意见

根据《担保法》第24条规定，债权人与债务人约定变更主合同的，应当取得保证人的书面同意。未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。本案中，张某实际借款金额少于借据金额，于某对此不知情，其担保行为无效，于某不再对杨某的借款承担担保责任。

第二种意见

民间借贷是一种实践合同，借贷行为以实际交付行为为准。本案中，虽然杨某为张某写了一张55.36万元的借条，但张某实际只借给杨某38万元，应以实际交付金额38万元为依据，于某祥应对杨某的贷款38万元承担担保责任。

评论和分析

我同意第二种意见。

首先，根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上认为民间借贷是一种实践合同，即生效条件是出借人与借款人达成货币借贷协议，出借人支付借款。如果双方在未实际支付贷款标的物的情况下达成协议，则可视为合同成立但未生效，借款人不承担还款责任。在民间借贷案件中，应以贷款书证记载的贷款金额作为本金。当事人约定提前扣除利息或者有证据证明实际扣除的，应当按照实际借款金额确定本金。本案中，原告实际向李提供借款38万元，故应认为该笔借款为38万元，而非55.36万元。

其次，虽然《担保法》第二十四条规定债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但《担保法解释》第30条进一步明确：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍就对变更后的合同承担保证责任;如果加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任;债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间;债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案主合同借款金额由55.36万元减少至38万元，减少了债务人的债务，担保人仍应承担担保责任。

最后，被告以担保人的名义签署了借条，这是他的真实意图。他要求免除担保责任，理由是他提出的实际借款金额与借据金额不符，不符合《中华人民共和国担保法》第三十条规定的不承担保证责任的情形，不应得到支持。本案中，实际借款金额少于借条载明的借款金额，原告与被告实际借款金额少于借条载明的借款金额，不损害原告利益。被告于某祥对担保行为无异议，对该笔借款的担保行为有效，其担保责任范围涵盖实际借款本金38万元及相应利息。