商标侵权基础理论

　　一、反向假冒引出的关键问题

　　反向假冒(Reverse passing off)是相对于正向假冒(passing off)而言的。正向假冒是在自己的商品上冒用他人的商标，反向假冒则恰恰相反，是用自己的商标冒用他人商标。[1]反向假冒定义为“使用自己的商标去假冒他人的产品。[2] 反向假冒是将他人的商品冒为自己的商品。[3]所谓商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为[4].笔者以为，正向假冒是假冒商标，而反向假冒是假冒商标项下的商品。　　反向假冒起源于北京服装厂诉北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案，北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商，购入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上“鳄鱼”商标，高价出售。北京服装厂就此对新加坡鳄鱼公司提起侵权诉讼。关于此案，主要有两种截然不同的看法。一种意见认为，鳄鱼公司经销商的行为侵犯了北京服装厂的“枫叶”商标权，其性质是“反向假冒”[5].并引用美国、法国、澳大利亚、意大利等国商标法的相关规定支持其观点。另一种意见则认为，鳄鱼公司经销商的行为没有侵犯北京服装厂的“枫叶”商标权，而是侵犯了新加坡鳄鱼公司的商标权。[6] 并从法律角度和经济角度进行分析支持其论点。到底谁侵权?暂且不论。我们先检讨一下商标法到底保护什么，注册商标?注册商品?注册商标及其项下的注册商品?刘春田教授在其主编的知识产权法中只列举商标权的对象，郑成思教授在专著知识产权法(第二版)认为商标权客体是商标，吴汉东教授与郑成思教授观点一致。　　要想彻底弄清此问题，我们先了解商标的定义及功能。商标：是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。 关于商标的功能：有学者认为，商标的作用有四：“区别同一种或同一类商品的不同生产者;促使生产经营者明确责任，便于消费者对商品质量进行监督;便于广告宣传，推销商品;增强商品的竞争能力，是生产经营者们开展正当的竞争。”[7] 还有学者认为，商标有：“商品来源的标示作用，商品质量的监督作用，商品选购的指导作用，商品销售的广告作用”四项功能[8].另外，还有学者对此作了进一步的分析，将商标的功能分为基本功能和延伸功能。其中商标的基本功能包括：“识别功能;区别商品和服务来源的功能;商品的品质保障功能”;商标的延伸功能包括：“企业形象扩展功能;商誉积累功能;独立价值形态的无形资产功能”。[9]根据商标的定义， 商标最核心的功能是区别商品和服务来源的功能。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;[page]

　　(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。当然，还有许多法条既规定注册商标又规定其项下的注册商品，显而易见，我国商标法既保护注册商标又保护其项下的注册商品，只有这样才能保护商标与商品在思想上的关联性，[10]保护商标的区分功能，实现商标存在的价值。正如刘春田教授所言：“ 商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓”商标“。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。反映一组文字、一幅图案或一个符号与一种商品或一种服务，原本是两种不相干的事物任何一个文字形式、图案或符号，不管它们天然地多么适合于做某些商品或服务的标记，亦非天然就是其他事物的标记。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为”标“与”本“相联系的法律事实，就不会产生”商标“这种法律关系。说到底，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起而产生的。”[11] 商标与商品在思想上的关联性是商标侵权理论的核心和关键问题，是用假冒、混淆、联想理论判定商标侵权的基础和前提。

　　二、商标与商品在思想上的关联性在商标侵权理论中的运用

　　(一) 假冒　　有学者认为假冒分四大类：显形假冒;隐形假冒;显形反向假冒;隐形反向假冒。 [12]　　1、显形假冒，是指假冒者在自己制作和销售的商品上冒用他人享有专用权的商标的行为，也就是把他人享有专用权的商标贴附在自己制作和销售的商品，从而隔离了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，破坏了注册商标的最基本的区分功能，因而构成侵权。“申华”牙膏假冒“中华”牙膏案。　　2、隐形假冒，是指假冒者利用他人享有专用权的商标引诱消费者，但实际出售的却是自己的产品。这种行为使他人享有专用权的商标与假冒者的商品之间建立起了不正当联系，从而阻断了他人注册商标与与其项下的注册商品在思想上的关联性，因而构成侵权。　　3、显形反向假冒，是指将他人的商品假冒为自己的商品的行为。上文“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案，郑成思教授仅论述了北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商的行为侵犯了北京服装厂的“枫叶”商标权，其性质是就是典型的反向假冒行为。没有论述北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商的行为是否侵犯了新加坡鳄鱼公司的商标权。刘春田教授持相反观点，北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商的行为没有侵犯北京服装厂的“枫叶”商标权，而是侵犯了新加坡鳄鱼公司的商标权。两位教授的观点均值商榷，其实根据商标与商品在思想上的关联性理论：北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商的行为既侵犯了北京服装厂的“枫叶”商标权，又侵犯了新加坡鳄鱼公司的商标权。前一种侵权，因为北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商的撕下“枫叶”商标换上“鳄鱼”商标的行为隔离了“枫叶”商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播。后一种侵权，因为北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商的撕下“枫 叶”商标换上“鳄鱼”商标的行为隔离了“鳄鱼”商标与其项下的注册商品在思想上的关联性。　　4、隐形反向假冒，是指假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，未在商品上加贴自己或他人的商标，然后在无任何标志的情况下出售的行为。显而易见，这种行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。[page]

　　(二) 混淆　　混淆是假冒产生的危害性的后果，假冒是产生混淆这种危害性的后果的前提行为。两者是因果关系。有学者将混淆分为四种：赞助混淆;售前混淆;售后混淆;反向混淆。[13]　　1、赞助混淆，是指社会公众根据某一商标很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股等关系，而实际上并不存在此种关系。其实质是因联想而产生的混淆。如夏奈尔案，东京附近的夏奈尔小酒吧未经夏奈尔集团许可使用其商标，夏奈尔集团诉该小酒吧侵犯其商标专用权。[14]因为夏奈尔集团极高的知名度，社会公众在看到东京附近的夏奈尔小酒吧时会联想到夏奈尔集团的商标，继而认为两者之间存在许可、赞助、参股等关系，而实际上并不存在此种关系，从而产生混淆。这种行为一方面割裂了夏奈尔集团的商标与其项下的商品思想上的关联性，另一方面把夏奈尔集团的商标与东京附近的夏奈尔小酒吧的商品不正当联系在一起，破坏夏奈尔商标的区分功能，因而构成侵权　　2、售前混淆，其实质就是隐形假冒，前文已述。　　3、售后混淆，是指消费者明知是假冒驰名商标的赝品而购买，消费者本人不混淆，但社会公众因无法区分购买者穿戴真伪因而产生混淆。售后混淆实质是显形假冒产生的后果，其规则适用如同显形假冒。如“耐克”是运动商品上世界驰名商标，其商品价格昂贵。但假冒“耐克”商标运动商品到处都是，许多消费者知假买假。而花钱真正买正品的消费者却无法辨别真伪而陷入混淆。　　4、反向混淆，是指大公司故意使用小公司的商标，并使其成为驰名商标，消费者受此影响不会混淆，但可能认为两者是母子公司，小公司因而不能自由使用其商标，从而陷入反向混淆。如梦工场案，原告1992年注册dreamworks商标，被告组成一个名叫dreamworks(梦工场)的娱乐公司并很快闻名于世，原告因此起诉。[15]笔者认为被告并未侵权，被告在使用dreamworks商标之前其并非驰名商标，并且原告、被告提供的商品属于不同类别，并未隔离原告dreamworks注册商标与其项下商品在思想上的关联性，没有假冒或混淆产生。原告对dreamworks商标享有先用权，可继续使用，并且该商标驰名后，其可坐享其利，何乐而不为?

　　(三) 联想　　联想，是指隔离观察时，看到在后商标会立刻联想到在前驰名商标，进而把在前驰名商标与在后商标项下商品联系在一起的行为。联想与混淆有三种关系：第一、只有联想没有混淆，如看到猴不闻包子、猫不吃包子，联想到狗不理包子，并把狗不理商标与猴不闻商标、猫不吃商标项下的商品联系在一起，但消费者很清楚三者之间并不存在任何关系，事实上他们之间确实没有任何关系，因而只有联想没有混淆。第二、只有混淆没有联想，如天津“大湖”果汁饮料十分畅销，于是引来天津丽雅日用化工厂模仿其包装、装潢销售水果精华果王洗发露，导致消费者误买误饮的事件。第三、因联想而产生的混淆。如前文夏奈尔案。因联想造成的损害有以下三种情形：　　1、淡化，淡化是一个逐渐稀释和冲淡的过程。如看到“可口可乐”商标联想到碳酸饮料，看到“诺基亚” 商标联想到手机，显而易见，这些驰名商标与其项下商品在思想上的关联性是惟一和直接的，如果放任“诺基亚” 商标用在手机以外的商品上，如：“诺基亚”衣服，“诺基亚”鞋子，“诺基亚”轿车，“诺基亚”啤酒，“诺基亚”地板等等。长此以往，当我们再看到“诺基亚” 商标时就不仅仅想到手机，还会想到“诺基亚”衣服，“诺基亚”鞋子，“诺基亚”轿车，“诺基亚”啤酒，“诺基亚”地板等等。这将不可避免的破坏“诺基亚” 商标与手机在思想上惟一和直接的关联性。正如蜜蜂螫人一次，不会致命，但长此以往，也会危及人的生存。[16]　　2、丑化，丑化是因为过火的滑稽模仿和文字游戏对驰名商标造成的损害。如：那里有生活，那里有百威(bud);那里有生活，那里有臭虫(bug)。Enjoy coca-cola(可口可乐); enjoy cocaine(可卡因)。联想使可口可乐、百威等驰名商标与可卡因毒品和令人讨厌的臭虫不正当联系在一起，破坏驰名商标良好的形象和信誉。　　3、退化，退化是指驰名商标的权利人放任社会公众把其商标与其项下的商品等同使用，从而导致驰名商标退化成其项下的商品的通用名称，丧失显著性，最后被依法撤消。商标的使用应该是正距离使用而不是零距离的，否则，也会割裂商标与其项下的商品在思想上的关联性，破坏其区分功能。如“吉普”开始是驰名商标，其与其项下商品越野车在思想上的关联性惟一和直接的。当越野车的销售商和消费者把“吉普”与越野车等同使用而“吉普”商标的所有者置之不理时，慢慢地“吉普”沦为越野车的代名词，丧失显著性。“氟里昂”也曾是驰名商标，现沦为氟制冷剂的通用名称。　　总之，商标法既保护注册商标又保护其项下的注册商品，但其最终目的并非仅仅保护注册商标及注册商品，而是通过保护注册商标及注册商品来保护注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，实现商标的基本功能。而这种思想上的关联性是运用假冒、混淆、联想理论认定商标侵权的理论前提，不搞清这点，我们在认定商标侵权时往往陷入迷茫。[page]