随着人类物质文化生活水平的不断提高，人们在购买商品时除了注重其质量和性能外，越来越注重其外形美观。由于外观设计能为工业产品生产者带来显著的经济效益，因此，近年来我国外观设计专利的申请量飞速增长。与此同时，各民事主体之间发生的外观设计专利侵权纠纷不断增多。由于专利法的规定比较原则，给外观设计专利侵权纠纷案件的审理带来了一定的困难。本文中，笔者仅结合审判实践，就外观设计专利侵权纠纷案件审理中有关侵权判定的问题进行粗浅的论述。

　　一、外观设计专利权保护范围的确定

　　外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体无法像有形财产那样明晰地予以界定。要合理保护外观设计专利权，必须使公众能够以足够的确定程度知道外观设计专利权的保护范围。在外观设计专利侵权纠纷案件中，要判定被控侵权产品是否侵犯了外观设计专利权，首先应当确定权利人的外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权保护范围的确定是外观设计专利侵权判定的基础。

　　专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”由此可知，我国专利法保护的不是单纯的外观设计，而是与产品结合的外观设计。从这一意义上说，受我国专利法保护的外观设计必须以产品为载体，不能脱离产品而存在，我国外观设计专利权的保护范围包含外观设计及其所依附的产品两个因素。

　　(一)正确把握外观设计和外观设计专利产品的涵义

　　专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称的外观设计，是指对产品的形 状、图案或者其结合以及色彩与外形、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”

　　与发明和实用新型不同，外观设计是从产品美感的角度出发的，它表现在产品外部，是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。同时，受我国专利法保护的外观设计还必须是能够在工业上应用的，假如产品的外形、图案或者其结合以及色彩与外形、图案的结合不能为生产经营目的而用工业的方法复制出来，就不是我国专利法意义上的外观设计 .需要注重的是，只有工业品才能作为外观设计的载体，农产品、畜产品、自然物均不能作为外观设计的载体。

　　所谓外观设计专利产品，是指某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相似，而且该产品与外观设计被授权时指定使用的产品类别相同或者相类似。判定被控侵权产品是否属于外观设计专利产品，不仅要看该产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计是否相同或者相近似，而且要看该产品与权利人获得专利的外观设计被指定使用的产品类别是否相同或者相类似 .在外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相类似的产品，不属于相同或相类似的产品的，则不构成侵权，只有在被控侵权产品与外观设计专利产品是相同或者相类似产品的情况下，才有必要进行下一步的判定。

　　确定产品的类别可以参考产品的名称，依据国家知识产权局公布的外观设计产品分类表，同时综合考虑消费者的判定标准和公认的商业习惯。在司法实践中，确定产品相同或相类似通常以产品的用途和功能为标准，以用途为主。用途相同，功能相同，即为相同产品;用途相同但具体功能有所不同，即为相似产品。如不同的机械钟，尽管结构不同，但它们的用途和功能是相同的，故属相同产品;石英钟和机械钟都是记时工具，其用途相同，但功能不同，故属相似产品。

　　(二)合理解释专利公告中的图片或照片

　　外观设计是由产品的外形、图案、色彩等因素以及这些因素的组合来表现的，这些因素本身比较适合通过视觉直观感知，而很难用文字准确地予以描述，因此，我国专利法第二十七条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。”专利法不要求外观设计专利申请者提交权利要求书、说明书等文字说明文件，只有在专利行政部门认为必要时，才会依照专利法实施细则第二十八条的规定要求申请者提交简要说明，用以补充说明表示在图片或者照片中显示的外观设计专利产品，包括使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。

　　当外观设计专利被授权后，社会公众对其权利内容知晓的渠道仅限于国家知识产权局发布的《外观设计专利公报》。专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”由于专利法对提交简要说明未作强制性的规定，因此不少外观设计专利申请者未提交简要说明，加之专利法并未对简要说明可否用来解释图片或照片作出明确的规定，使一些审判人员对专利公报中的授权公告图的解释感到难于操作。

　　从一般意义上讲，图片和照片虽然看起来一目了然，但因为其客观上不可能像文字那样对自身表达的涵义作出限定性的修饰，因此对图片和照片自由解释的空间远比对文字的解释空间大。对于外观设计授权公告图中何处是设计人具有独创性的设计部分，不同的人从不同的利益角度出发可能会作出不同的解释。实践中较常见的情况是，在案件审理中，权利人往往会主张这也是其独创部分，那也是其独创部分，而被控侵权人则尽可能主张将权利人专利中的独创部分压缩到最小。

　　众所周知，专利法保护的外观设计是具有独创性的设计方案，换句话说，只有设计中的创新点才是外观设计专利权的保护范围。权利人对创新点的无限扩大，无疑是对专利权保护范围的扩张解释。假如答应权利人随意扩张自己专利权的保护范围，无疑会给社会公众的利益造成极大的损害。在确定外观设计专利权的保护范围时，如何做到既保护专利权人的利益，又防止专利权人利用专利进行不合理的垄断，从而构建专利权人和社会公众利益的平衡，是摆在每一位专利审判工作者面前的严厉课题。

　　对专利权保护范围的解释应当宽严相济。笔者赞同多数人的观点，即在根据专利公告中的图片或照片解释外观设计专利权的保护范围时，应当结合产品的可设计空间综合考虑，若某类产品的可设计空间较大(如新上市的产品)，对其外观设计专利权的保护范围，应当予以较宽的解释，若某类产品的可设计空间较小(如电冰箱、型材等成熟产品)，对其外观设计专利权的保护范围，应当予以较窄的解释。其道理很简单，因为越是成熟的产品，包含的公知成分越多。[page]

　　(三)排除公知在先设计

　　按照专利法第二十三条之规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。我们把申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计叫做公知在先设计 .

　　外观设计是依附于一定的产品上的，除非该产品是前所未有的，否则该产品中必定会包含公知成分。可以说，绝大部分外观设计专利都是在过去已有外观设计基础上的改进。虽然专利法条文中并未规定人民法院在进行外观设计专利侵权判定时，必须排除专利图片或照片中的公知在先设计部分，但是，公知在先设计属于人类社会的共同财富，它已经处于公开状态，公众随时都可以通过正当途径了解其设计方案，并加以推广运用，使其价值得到更加充分的体现，假如将这些公知在先设计也囊括在专利权人的权利范围内，答应其独占享有，对公众来说是不公平的，也会严重阻碍科学技术的进步和创新。所以，为保护社会公众的利益，根据专利法的立法精神，审判人员在根据授权公告图确定外观设计专利权的保护范围时，应当首先区分出公知在先设计部分和具有独创性的部分，将公知在先设计部分排除在专利权的保护范围之外。

　　在外观设计专利侵权诉讼中，被控侵权人可以利用公知在先设计进行抗辩，即主张被控侵权产品使用的是公知在先设计的设计方案或者与公知在先设计方案更为接近。审判中确定公知在先设计，可以采用以下方法：先由权利人陈述其专利中所包含的创新点，再由被控侵权人举证证实权利人主张的创新点中的公知在先设计部分，然后由权利人和被控侵权人进行质证，对权利人未主张为创新点的部分和被控侵权人所举证据足以证实的部分，可以认定为公知在先设计。

　　(四)排除功能性外观设计

　　如前所述，外观设计是工业产品外表的装饰性或艺术性的设计，外观设计专利制度旨在保护工业产品的美观外表。因此，我们在确定外观设计专利的保护范围时，应注重区分哪些是因产品的功能而导致的外观特点，哪些是对产品的美观外表作出贡献的部分，从而排除仅起功能作用或者说由产品的技术特征所决定而不对产品外观产生美感作用的设计内容。具体说来，对于那些为了实现产品的技术功能所能采用的唯一外观设计 ，或者说，唯一由技术功能所支配的产品的外观特征 ，应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。因为这些功能性特征不是为了满足产品的装饰效果，而是从实用功能的角度出发的。如自行车行驶必须借助车轮的滚动，这就决定了其车轮只能是圆形的，圆形是为了实现车轮的转动功能所能采用的唯一外观设计，因此自行车车轮的圆形不属于外观设计专利权的保护范围。

　　但是，假如一种产品的外观设计同时具有装饰性和功能性的特征，我们则不宜将其排除在专利权的保护范围之外。以鞋为例，所有的鞋功能都是一样的，但这种同样的功能可以通过不同的外观设计来实现，鞋面的外形、图案及其组合以及色彩与外形、图案的组合可以是多种多样的，这些组合除了满足鞋的功能性特征之外，还对鞋外表的美感效果作出了实质性贡献，这些实质性贡献会吸引消费者的目光，使此鞋明显区别于彼鞋，因而应当受到外观设计专利保护。

　　(五)排除非外观设计

　　外观设计专利，顾名思义保护的是产品的外观，而外观则是指能够被观察者从外部直接感知的产品的外表部分。对产品的内部部件，消费者在购买产品和正常使用的过程中看不见也不会予以注重，因其不具有外表上的美感，因此不属于专利法及其实施细则所指的外观设计。同样，其他非外观设计要素，如产品的尺寸大小、所用材料的本色以及产品图案中所使用的题材和文字的含义等，因不具有外表上的美感，也应排除在外观设计专利权的保护范围之外。

　　二、外观设计专利侵权的行为要件

　　在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。

　　专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件：

　　(一)未经权利人许可

　　未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利;第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注重的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。

　　(二)实施专利

　　依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注重的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。

　　(三)行为客体

　　外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。如前所述，外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品;二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。第一个条件在本文第一部分中已经详述，第二个条件将在下一部分中予以论述，故这里不再赘述。

　　只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。

　　三、被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对

　　被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，但假如被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对，是外观设计专利侵权判定中的难点。在这一阶段，我们需要将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行观察比较，确定被控侵权产品的外观设计是否与权利人获得专利的外观设计相同或者相近似，从而判定被控侵权产品是否侵权。[page]

　　依照专利法第五十六条第二款的规定，人民法院在进行外观设计专利侵权判定时，应当将被控侵权产品或其照片与专利授权文件中的外观设计图片或照片进行比对。在比对中，应当注重以下问题：

　　(一)比对的主体

　　外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很轻易分辨出来。在判定被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，假如从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准 .对于类别相同或者相近似的产品，假如普通消费者施以一般注重力不致混淆，则不构成侵权，假如普通消费者施以一般注重力仍不免混淆，则构成侵权。

　　上文中的普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。

　　以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判定时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去熟悉、感知比对对象的异同。

　　(二)比对的方法

　　判定外观设计相同或相近似，一般采用以下几种方法：

　　1、肉眼观察。判定被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似，应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判定，对视觉观察不到的部分，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判定的依据。

　　2、隔离观察，直接对比。在具体判定时，首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 .这种隔离观察的方法可以让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性熟悉上升为理性熟悉，最终得出二者是否相同或相近似的结论。

　　3、整体观察，综合判定。判定被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判定。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分(即创新点)，二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。

　　(三)设计要部的确定

　　设计要部是外观设计专利中设计人独创的富于美感的主要部分 ，亦即设计人通过创造性劳动而完成的外观设计专利的创新点。在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比时，目前较为认同的做法是将要部作为比较的重点，看被控侵权产品是否抄袭、模拟了权利人的独创部分。要部相同或相近似是构成相同或相近似的外观设计的必要条件，要部不相同和不相近似的外观设计是不相同和不相近似的外观设计，不构成侵权。

　　在专利权的申请阶段，大多数申请人未明确指出其要部;在权利的授予阶段，审查人员也只注重外观设计的整体效果;在授权公告中，国务院专利行政部门更不会明确划分出哪些是专利的要部。然而，要部作为构成整体外观的组成部分，虽然较为分散，但通常可以在专利公告的视图中表现出来。

　　外观设计要部是产品中最能引起普通购买者和使用者观察和注重的主要视觉部位。实践中，对要部确认的做法不尽一致，有的采用的是由权利人直接陈述的方法，有的采用的是由权利人和被控侵权人陈述、质证后由法院确定的方法。不论采用何种方法，权利人的外观设计中包含有能引起消费者注重的设计创新内容是确定要部的基本原则。

　　(四)相同或相近似外观设计的判定

　　实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，假如两者的外形、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。

　　外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的外形、图案、色彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注重，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判定相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。

　　关于设计要部在外观设计相近似判定中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计;假如设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不应当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、误认，是由两种产品的整体外观决定的，而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据的分量。如家具一类的大件产品，假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护，其设计要部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消费者施以一般注重进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆，在这种情况下，假如我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。

　　(五)三要素的比对顺序

　　依照专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计包括外形外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。构成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的外形、图案和色彩。在三要素中，外形、图案是基础，色彩是附着在外形、图案之上的，脱离外形和图案的色彩不能单独成为我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。[page]

　　有鉴于此，在进行两种产品的外观设计比对时，一般应按照外形、图案、色彩的顺序依次进行。在判定形图色结合的外观设计是否相同或相似时，应当先判定外形是否相同或相似，假如外形不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行图案和色彩的比对;假如外形相同或相似但该外形属于公知在先设计，应进一步判定图案是否相同或相似，图案不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行色彩的比对;假如图案相同或相似但该图案属于公知在先设计，再对色彩是否相同、相近似进行判定，色彩不相同也不相近似的不构成相同或相近似的外观设计，色彩相同或相近似的则构成相同或相近似的外观设计 .在三要素中，外形是最主要的，在侵权判定时应以对比外形为主。假如产品的外观外形是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该外形并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。

　　综上所述，外观设计专利侵权判定一般应当经过以下步骤：在确定外观设计专利权的保护范围的基础上，审查被控侵权人有无未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，若有，再将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行对比，判定被控侵权产品的外观设计是否落入了权利人外观设计专利权的保护范围，假如被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计相同或者相近似，即被认为是落入了外观设计专利权的保护范围，构成外观设计专利侵权。具体地说，属于以下情况的，应认定被控侵权人侵犯了权利人的外观设计专利权：产品相同且外观设计相同;产品相同且外观设计相近似;产品系同类产品且外观设计相同;产品系同类产品且外观设计相近似。

　　总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判定过程中既要把握好各项原则，又要运用好各种方法，只有这样，才能使判定结论客观、公正、合理。