物权的防卫性保护和进取性保护

物权之诉和债权之诉

根据学理上的通说或常识，物权的民法保护可以通过确认之诉、物权之诉和债权之诉等方式进行。其中，物权之诉和债权之诉分别承担回复物权或赔偿物权人所受经济损失的保护职责，即物权的防卫性保护和进取性保护。

物权的防卫性保护

物权的防卫性保护是指当物权的完满状态受到不法妨害或可能受到不法妨害时，物权人基于防卫性请求权──物权请求权所能够诉求的民法保护。物权人可以基于物权请求权要求妨害行为人排除妨害、恢复原状或返还原物，从而维护其物权的支配效力。物权请求权是从物权的排他性、绝对性派生而来的附从权利，其构成要件包括：(1)行为人实施了不法妨害行为；(2)物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞；(3)物权的完满状态可以回复。

物权的进取性保护

物权的进取性保护是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于进取性请求权──债权请求权所能够诉求的民法保护。物权人可以基于债权请求权要求侵权行为人赔偿损失。债权请求权是一种独立的财产权利，它因契约之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债而产生。其中，侵权行为之债的保护对象主要是物权、知识产权以及人格权等排他性绝对权利，其构成要件包括：(1)行为人主观上有过错；(2)行为人实施了违法侵害行为；(3)有损害发生；(4)违法行为与损害结果之间存在因果关系等四个构成要件。从上述分析可知，民法对物权提供了双重保护──防卫性保护和进取性保护。物权权利人可以根据不同情况分别诉求不同的保护，也可以在二者发生竞合时合并诉求这种双重保护。

罗马法及现代各国民法典的有关规定

罗马法的防卫性保护方式

在罗马法中，物权的防卫性保护方式包括物件返还诉、所有权保全诉、菩布利西亚那诉等。物件返还诉是要求返还物品的诉讼，所有权保全诉是要求保全所有权的诉讼，菩布利西亚那诉是要求恢复原状的诉讼。此外，罗马法还规定了其他物权的防卫性保护方式，如永租权诉、抵押权诉以及占有令状。

罗马法的进取性保护方式

在罗马法中，物权的进取性保护方式主要涵盖了因私犯而发生的债。私犯是指对私人财产或人身的侵害行为，行为人应承担损害赔偿责任。受害人有权决定是否行使请求权、是否起诉。私犯的构成要件包括：(1)行为须造成损害；(2)须有不法侵害行为；(3)不法行为与损害结果之间须有因果关系；(4)行为人须有相应的责任能力；(5)行为人须有过错。私犯的类型包括盗窃、强盗、对财产的侵害、对人身的侵害等。私犯制度后又扩充了准私犯。沿袭罗马法的传统，后世法典化国家在其民法典物权编中规定了物权的防卫性保护。例如，德国民法典规定了占有请求权和所有权请求权。其他各国民法典也有类似规定。同时，各国民法典还在债编设专门章节规定了侵权行为之债为物权提供进取性保护。例如，法国民法典规定了因故意或过失侵害他人权利时应负赔偿责任。这些规定都是受到罗马法的影响。

人格权请求权及知识产权请求权的论证

人格权的防卫性保护

人格权作为私权，最早始于19世纪末。人格权的发展经历了两个阶段。第一个阶段，民法典不承认一般意义上的人格权，但给予某些具体的人格权以侵权之债的保护。第二个阶段，民法典在人法之中确认人格权，并同时给予人格权以防卫性保护和进取性保护。例如，瑞士民法典规定了人格受到不法侵害时可以请求禁止侵害、除去侵害和消除影响的权利。同时，也规定了因人格权侵权行为而发生的损害赔偿之债的债权请求权。

知识产权的防卫性保护和进取性保护

几乎各国知识产权法都给予具有专有财产权性质的著作权、专利权、商标权以防卫性保护和进取性保护。例如，德国的著作权法规定了受害人可以请求禁令和损害赔偿。日本的专利法规定了专利权人可以请求停止侵害和赔偿损失。这些规定都是基于知识产权的排他性和绝对性，以及知识产权的非物质性特点而制定的。在我国现行法中，物权的防卫性保护和进取性保护得到了明确规定。然而，对于人格权和知识产权的请求权是否适用于防卫性保护和进取性保护的问题存在争议。一些观点认为，民事权利的防卫性保护仅适用于物权请求权，而罗马法和一些民法典也只规定了物权请求权。然而，这种观点在学理上难以自圆其说。人格权和知识产权同样具备物权的排他性和绝对性，因此应该能够派生出类似的防卫性请求权。对于为何一些法典没有规定知识产权请求权或人格权请求权的原因，可能是由于历史的局限或法律的疏漏。总之，人格权和知识产权的请求权在法律上应该得到承认和保护。在我国现行法中，对于人格权和知识产权的请求权的规定还需要进一步完善。

民法通则中的民事责任规定

《民法通则》是中国特色的法律体系，其中最具特色的是民事责任章节的设立。该章节包括一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任和承担民事责任的方式四个小节。《民法通则》将民事责任作为一个独立的章节进行规定，这在世界其他国家的民法中是独创的。民事责任问题是《民法通则》中非常重要的内容，也是中国民法的独特之处。当公民和法人的民事权利受到侵犯时，他们有权要求侵权方承担民事责任。

将侵权行为纳入民事责任

《民法通则》的中国特色还体现在将有关侵权行为的制度纳入到民事责任中。在《民法通则》的民事权利章节中，只规定了合同债、无因管理债和不当得利债，而没有提及侵权行为债。这种做法将侵权行为完整地纳入了民事责任章节中，而不是作为债法的一部分。这种创新在内容和体系上都有所创新。

民事责任规定的问题

然而，民事责任规定的运行效果却与立法者的初衷相悖：

混淆了民事权利的防卫性保护与进取性保护

《民法通则》的民事责任章第106条第2款和第3款是关于侵权行为的一般规定。根据这两个条款，我们无法区分民事权利的防卫性保护和进取性保护，导致侵权行为的法律后果不仅仅是赔偿损失，还包括防卫性请求权的内容。这使得民事权利的防卫性保护被嫁接到民事责任中，削弱了民法对民事权利的保护力度。

显示了国家权力的过分干预

侵权的民事责任规定显示了国家权力的过分干预，损害了民法的私法精神。在罗马法和英美法中，债务和责任没有严格区分。而中国古代法律制度中，责任以及刑罚起着重要的作用。而《民法通则》将侵权行为的法律制度放在民事责任中，显示了国家权力对民事权利的过分干预。

重塑民事责任规定

为了妥善保护民事权利，需要在理论和立法上明确划分民事权利的防卫性保护和进取性保护。

恢复私法精神

为了恢复私法精神，需要重新审视我国古代法律制度和社会主义法制观念的影响，并回归对经济规律的认同、对个人权利的界定以及对自由进取的激励。