摘要：在合同法律关系中，因对方的违约而受到损害的一方应当怎样获得救济，历来是合同法的基本问题之一，在大陆法系中通常将继续履行作为承担违约责任的主要方式。本文介绍了源于普通法系的效率违约理论，希望通过借鉴该理论中所包涵的效益原则和经济分析方法，为我国合同法中的违约责任替代理论提供一种全新的思考模式，完成从实际履行到损害赔偿的过渡。　　关键词：实际履行、损害赔偿、效率违约、效益原则　　在合同法律关系中，因对方违约而受损害的一方应当怎样获得救济，历来是合同法的基本问题之一。在大陆法系中，实际履行是承担违约责任的主要形式。法国法将实际履行作为一项最基本的优先于赔偿损失的救济措施，德国法则将实际履行当作对违约的首要补救方式。与此相对，在英美法中，实际履行仅仅是衡平法上的补救措施，只有在损害赔偿不能对受害人提供充分救济时才能加以运用。[1] 由于我国的法律体系受大陆法系的影响较大，所以无论是《民法通则》还是《合同法》都将实际履行作为违约方承担责任的首要方式，而将损害赔偿排在其后。例如，我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从某种意义上说，由于实际履行不在于企求弥补受害方所受的损失，而是强调违约方应按原合同的约定履行义务，所以实际履行同赔偿损失、支付违约金等相比更有利于实现合同的目的。但同时我们应当注意到，并非任何的合同都是可以实际履行的。在某些情况下由于客观条件的限制，违约方无法履行原合同义务或者虽然能履行原合同义务，但所需费用过高。在这种情况下，损害赔偿责任的替代作用不容忽视。基于上述考虑，我国《合同法》第110条规定了损害赔偿替代实际履行的三种情况：“一是法律上或事实上不能履行；二是债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行。”在这其中，尤其引人注目的是第二种情形，这项规定在客观上的弹性很大，给予法官以较大的自由裁量权。笔者认为，这一规定已经充分体现了效率违约的精神。本文试就效率违约这项产生于英美法系国家的法律制度进行简要的介绍，并分析我国引进这项制度的价值和意义所在，从而使我国的违约责任承担方式逐步实现从片面的强调实际履行到以损害赔偿为主实际履行为辅的转变。　　一 、效率违约的概念和理论基础　　效率违约又称为“有效益的违约”，该理论从交易双方的角度考虑，认为当履约的成本超过各方所得利益时，违约比履约更有效益。所以效率违约理论是指当违约给全部交易关系人和整个社会所带来的效益超过了当事人履约时，法律应允许当事人违约的一种合同理论。它是在以理查德。A.波斯纳（Richard Allen Posner）为代表的美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种新的违约理论。　　在通常意义上讲，违约不仅意味着违约当事人对自己允诺的违反，也是对对方的合意和信任的破坏。违约不仅仅使正常的交易中断，而且会给非违约方造成各种损害，所以违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的依据。对违约的制裁和对受害人的补救，充分体现了法律的公平正义价值。然而19世纪末期以来，特别是近几十年来，许多西方学者对违约在道德上的应受非难性，违约责任对不法行为的制裁功能，这两方面提出了不同的看法进而引发了对传统理论的挑战。在18世纪苏格兰的班克顿勋爵曾认为：“很清楚，遵守建立在诚意和真实的自然义务基础上的合同活跃定时自然法的要求。”[2]然而19世纪末期这一观点受到了美国学者霍尔姆斯的强烈批评。他认为道德和法律的混淆在合同法中最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了法律和道德问题。合同当事人并不在道德上负有一种履约义务，所谓履约义务本身是一种假象的（imaginary）“因为一个合同当事人具有一种选择-履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行义务。[3]”在普通法中，信守合同的义务意味着一种推断（prediction），即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样仅此而已。[4]霍尔姆斯所主张的违约不涉及道德问题的观点对普通法，甚至大陆法的合同责任理论都产生了重大的影响。经济分析法学派通过对交易过程中的成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。其代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出“违约的补救应以效率为其追求的目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。[5][page]　　另外，大陆法系国家的传统观点认为，违约责任是对违约行为的一种法律制裁，因为民事责任与民事制裁的外延是同一的。民事责任就是民事主体依照民事法律规范对因未尽其应负的法律上的义务时，所应受到的法律制裁。我国台湾学者林诚二曾运用经济分析的方法探讨了违约责任应具有的制裁性，其认为“整个合同法的重心在于根据何种原理解决违约的法律制裁问题。制裁是违约责任的根本性质之所在。此种法律制裁的具体表征即民法上所指的责任，失之责任则债权与债务均无法律意义，亦失去其经济意义。”[6]然而，违约责任具有制裁性的观点也受到了经济分析法学派的批评。美国学者Dowson 指出，在普通法中违约责任并不具有制裁性，“传统合同补救法律的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补偿因违约所受的损失，因此故意违约与其他类型的违约并无本质上的区别，惩罚性损害赔偿在违约时被禁止使用，当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式。”[7]在该理论的影响下，美国《合同法重述》（第二版）第355条的官方评论明确宣称：“合同救济制度的核心目的是补偿而非惩罚，对违法者实施惩罚无论从经济上或其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”[8]　　由此可见，效率违约制度建立的理论基础主要包括两个方面：一是违约行为在道德上的非受谴责性；二是违约责任的根本功能是补偿功能而非制裁功能。　　二、效率违约制度的价值意义　　效率违约理论的突出特点在于把效率从经济学的领域引入合同法领域，弥补了单纯法律分析方法的不足。在效率违约理论中包含着重要的经济学观点，即在违约行为发生时，法官要求当事人实际履行还是损害赔偿，取决于合同的履行成本与合同双方收益的比较。经济分析法学派认为，违约方从违约中获得的利益，超出了他做出履行所获得的利益，则继续履行原来的合同对他来说只是一种损失，而违反原合同则实现了价值的最低化，从经济分析角度来看，实际履行本身是可以被交易的。因为如果违约对一方当事人有利，则该方当事人可以花钱去购买另一方当事人享有的要求实际履行的权利。然而达成这种购买协议也要增加额外的交易费用，因此该当事人通过违约并赔偿对方的期待利益，可以不必增加额外的交易费用。[9]　　美国经济分析法学派的代表人物理查德。A.波斯纳认为，在许多情况下，一旦一方当事人已经违约，再要求其履行实际上是不经济的。对此，波斯纳在其《法律的经济分析》一书中举例说明：甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为之加工10000个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到10000个器件后，其生产的机器在市场上出现滞销。甲厂立即通知乙厂终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。在这种情况下，为避免资源的损失浪费，使有限的社会资源获得最佳配置，法院应终止原合同的效力，判决用损害赔偿的方式代替实际履行。假设在同一前提下，甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为其加工10000个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。乙厂在生产10000个器件后，因机器故障而中止了生产。另有其他的厂家有能力供应甲厂需要的剩余器件，但甲厂却坚持要求乙厂完成其契约履行。如果法律强迫完成（即强制履行），则乙厂将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与甲厂订立的契约。这样可能造成一个后果，即乙厂去寻求其他可选择的供货方比甲厂直接去寻求的成本费用更高，这样实际上已经造成了社会资源的浪费。因此，法律同样不应当强制乙厂履行其与甲厂的合同。[10]　　应当说，经济分析法学派的理论主张有很大程度的合理性，如果仅仅局限于大陆法系的“契约必须遵守”的法律观念，单纯尊重合同的效力并实际履行合同，确有可能造成社会资源的浪费，甚至在某些场合会对违约方构成不公平。这样就出现了二律背反的危机：一方面，如果允许当事人随意不履行合同是对合同效力和契约价值的破坏；但另一方面，尊重合同的效力并实际履行合同又可能会造成社会资源的浪费，甚至在某些场合会对违约方构成不公平。如何解决效率与公平这一对矛盾一直是法学家们所致力于的目标。西方学者通常把效率与公平对立，把他们作为一对互不相容的概念，这是因为在资本主义条件下，对效率的追求不可避免的产生各种不公平的现象，因而效率和公平经常处于深沉的张力之中，面对着效率和公平这两种价值冲突，每个人都会有意或无意的进行选择。有学者认为合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安全，即通过对交易行为做出普通的调整，使交易双方得到平等的对待，从而体现社会公平正义的观念，维护理想的社会秩序。[11]笔者并不否认在合同法中贯彻公平正义价值观的重要性，因为这样可以维持和谐的交易秩序，但同时我们应当注意到任何资源的供给在一定的时期内总是有限的，此即经济学所谓的“稀缺性”，任何资源的特定用途都意味着放弃其在其他方面的运用，这就是“机会成本”，由于“稀缺性”和“机会成本”的存在人们才会努力追求资源的最佳配置，使其发挥最大效用。同时权利资源也是一种稀缺资源，在配置权利时，不仅要考虑权利配置的公平性，还要考虑配置效率的最大化。笔者认为，合同法作为规制商品流通的法律，它的宗旨是维护稳定的交易秩序，加速社会资源在市场主体之间的优化配置，以实现最大化的资源效率，所以相对于其他部门法而言，合同法应当更注重效率价值。[page]　　三、效率违约制度对我国合同法的借鉴意义　　法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每一个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性以及所有人类事物无休无止的变化，使得无论是何种艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于任何问题的规则。[12]因此为了克服成文法的局限性，为了避免法律适用过程中的僵化而导致的不公正，应在遵循合同效力普通性的前提下，赋予法官一定限度的自由裁量权，使其处理具体条件的过程中可以对一般性的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。从这一角度出发，经济分析法学派主张用损害赔偿来替代实际履行合同，既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，从而最大限度的兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。　　在我国合同法领域，上述成文法的局限性表现的尤为突出，我国合同法基本上沿袭了大陆法系的法律传统。强调了“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求对方实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常会支持原告的诉讼请求，其结果是使社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中还增加了法院执行监督的负担，更为严重的是强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其社会补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。　　笔者认为，司法实践中，当事人之所以违约一般是因为在选择更有效率的合同后，没有能力再履行前一合同，若对违约方采取强制实际履行措施，往往会导致后一更有效率的合同的破灭。司法实践中，因为这种原因而对合同标的进行查封、扣押的现象相当普遍，这不仅仅付出了较大的司法成本，在一定程度上还损害了交易的效率。而在承认效率违约制度后，虽然在表面上似乎损害了非违约一方的利益，但由于违约一方会给对方充分的损害赔偿，所以双方当事人的利益实质上都没有遭到损害。此外实行效率违约制度还可以起到资源的优化配置，实现更大的交易效率。因此笔者建议，我国的《合同法》也应该建立效率违约制度，具体说来对《合同法》第110条第2款“债务的标的不适于强制履行或履行费用过高”其中的“履行费用过高”借鉴效率违约理论中的效益原则作出明确的规定，当违约方履约成本超过合同双方基于合同所获得的利益时，法官就应该允许其用损害赔偿代替实际履行。　　注释： [1] 谢怀轼，合同法原理[M]，北京：法律出版社 2000.290。　　[2] 王利明，违约责任论[M]，北京：中国政法大学出版社 1997.2。　　[3] Holmes：The common law （M. Dew Howe edu，1963），324。　　[4] Holmes：The Path of the law 10， Harvard Law Rew 458-469。　　[5] Posner：Economic Analysis of Law [led 2.Boston and Toronto（977）] ，89-90。　　[6] 林诚二，民法理论与问题研究[M]，北京：中国政法大学出版社 2000.220。　　[7] Dowson：Contracts，The foundation Press， Inc 1987.31。　　[8] American Law Institute，Restatement （second），contracts 1981，355。　　[9] 王利明，违约责任论[M]， 北京：中国政法大学出版社 1997.382。　　[10] 尹小贝，试论效率违约[J]，内蒙古社会科学（汉文版）：2002，（2），15。　　[11] 杨永清，预期违约规则研究[A]，梁慧星，民商法论丛[C]， 北京：法律出版社（3），363。[page]　　[12] [美] 博登海默，法理学法律哲学与法律方法[M]，北京：中国政法大学出版社，1999.10。

引用法条

[1]《中华人民共和国民法通则》 [2]《法律的经济分析》 [3]《中华人民共和国合同法》第一百一十条 [4]《中华人民共和国合同法》第一百零七条 [5]《合同法重述》