刑事和解（victim-offender mediation）又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，它的基本含义是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是：恢复加害所破坏的社会社会关系、弥补被害人所受到的损害、恢复加害人与被害者之间的各睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。[1]　　刑事和解制度自20世纪70年代在美英等国司法实践中适用以来，已有二三十年的发展历史，随着世界刑事司法轻刑化的发展趋势，刑事和解制度被越来越多的国家和地区所接受。近年来，刑事和解制度也引起了我国法学界的热烈探讨和司法界的积极探索。作为一项新的制度尝试，如何使之在实践中准确适用、更趋完善，是具有重要意义的研究课题。　　一、刑事和解的基础和价值　　（一）刑事和解的基础　　1、文化基础。　　刑事和解植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础。以“天人合一”为精髓的中国传统文化，一直倡导以“和”为原则解决纠纷。即所谓“和为贵”、“冤家宜解不宜结”。“和合”文化便是这种传统文化的高度概括。和合文化的要旨包括为两个方面：一是人要顺应自然，与自然融为一体，即“天人合一”。老子云：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”。其次是人与人之间保持“和合”的关系，强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷。孔子云:“礼之用,和为贵”,“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”在古代中国,“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。　　2、理论基础　　一般认为，刑事和解的理论来自于美国犯罪学学者约翰·R.戈姆所著的《刑事和解计划：一个实践和理论架构的考察》一书中提出的平衡理论、叙说理论、恢复正义理论。其中，更为认可的是恢复正义理论，也就是我们通常说的恢复性司法理论。恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击一罪犯。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简单概括。恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。它认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括社区。因此，刑事司法的任务主要不仅仅是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。　　3、政治基础　　社会主义和谐理论是建立刑事和解制度的政治基础。当前，我国正处于社会转型期，各种社会关系的重组和激烈变动，导致新的社会矛盾不断产生，深层次的社会矛盾不断显现，社会问题急剧增多。在这样的背景下，党的十六大和十六届四中会会提出了构建社会主义和谐社会的历史任务。在许多犯罪中，加害者和被害者都是熟人，犯罪行为打破了特定的社会关系，被害人可能并不想单对加害者进行报复，而是需要面对面地理解纠纷产生的原因，得到加害者的忏悔与弥补；加害者也有必要了解自己的罪行对他人造成的伤害，通过一定的补偿得到被害人的谅解。刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐的社会关系和秩序。不仅符合和为贵、冤家宜解不宜结的中化民族的传统美德，也符合建设社会主义和谐社会的需要。　　4、法律基础　　我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑法规定关于告诉才处理的犯罪规定，刑事诉讼法第172条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条中规定的法官调解制度，刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度，公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施都在一定意义上说也已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。　　（二）刑事和解的价值　　刑事和解以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴涵。其主要价值有三个方面：一是恢复正义，使受损害的社会关系得以恢复，达到法律效果和社会效果的统一。二是从根本上化解矛盾，使加害人与被害人重归和谐。三是有利于提高轻微犯罪案件的处理效率，使司法资源优化配置。需要指出的是，刑事和解对于提高司法效率，从全局而言是如此，从局部而言并不一定，这一点后面将再次述及。　　从经济学生角度来看，刑事和解资源配置的最佳模式应该是被害人、犯罪嫌疑人或者被告人和社会公共利益之间都达到帕累托最优。“所谓帕累托最优，就是指这样一种状态：在不使其他人境况变糟的情况下，而不可能再使另一部分人的处境变好。如果一种变革能够使没有任何人处境变坏的情况下，至少有一个人处境变得更好，我们就把这个变化称为帕累托改进。一般地说，如果一个社会的现状不是处在帕累托最优状态，就存在着帕累托改进的可能。相应地，如果没有任何帕累托改进余地，就意味着现状已经达到了帕累托最优的状态”。[2]假设甲故意伤害案乙（轻伤）应判2年有期徒刑，并造成乙经济损失5万元（有赔偿能力）。在刑事和解存在的条件案件有以下几种处理方法：①判2年、赔5万元；②判2年、不赔钱；③从宽处理或判缓刑、赔5万元；④从宽处理或判缓刑、不赔钱。　　在以上几种处理方法中，可以看出方案①对乙来说是最优方案，对甲来却是一种最差方案，这时双是一种敌对关系，缺乏合意的基础。如果选择①方案，对甲来说，他是绝对不会赔偿乙的经济损失，虽然法院可以依法判决，但是甲如果坐牢，他便会积极逃避附带民事责任，乙的赔偿款很难执行到位。第④种方案，对甲来说是最优方案，但对乙来说是不能接受的，这种方案是不在他考虑范围内的。这样就只剩下②、③方案，对乙来说，如果选择②，那么经济损失不能得到有效赔偿，自身利益未实现最大化。对甲来说选择②人身自由受到2年限制，不如赔5万元从宽处理好。双方都愿意接受或者最可能达成一致意见的方案只有③。这时当事人双方最终达成和解协议是利益最大化的最优组合。　　二、刑事和解的主体和适用阶段　　（一）刑事和解的主体　　刑事和解到底由谁来主持？司法实践中主要由以下几种模式：　　1、自行和解模式　　自行和解模式，是指犯罪嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下，与被害人经过协商，就经济赔偿达成书面协议，使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。这种模式通常适用于双方积怨不深并且有和解意愿的轻微刑事案件。从和解的启动到协议内容的确定，没有第三方参与，司法机关仅对协议的真实性、合法性进行监督审查，并对结果予以确认。这种模式的缺陷在于适用的案件范围有限，对一些矛盾大、案情复杂的案件不宜适用。严格来说，这种模式不需要第三方来主持。[page]　　2、司法调解模式　　所谓“司法调解模式”，是指司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿、悔罪道歉等问题达成协议，从而促使被害人放弃追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。我国司法实践显示，在加害方与被害方存在尖锐矛盾，特别是对于被害人报复欲望强烈的案件，司法人员对案件当事人进行积极的协调、劝导、教育是十分必要的。通过司法机关的说服、教育等工作，促使加害人悔罪认错，说服被害人放弃不切实际的无理要求。　　3、人民调解委员会调解模式　　“人民调解委员会调解模式”，最早出现于上海市改革实验之中。[3]从2002年以来，以上海市杨浦区为试点。到2006年推广到上海市各个区县的公检法机关。所谓“人民调解委员会调解模式”，是指司法机关引入了中立的调节机构---人民调解委员会主持调解，并在调解成功后作出刑事化处理，以消除因对加害人使用刑罚造成的社会矛盾，修复加害人和被害人双方的社会关系。　　笔者认为，刑事和解的主体选择，必须根据中国情况并结合我国刑事司法制度的价值目标进行考察设计。对于一些矛盾小且双方均愿意和解的轻微刑事安件允许当事人进行和解，检、法机关仅对协议的合法性、自愿性进行审查，并对结果予以确认。对这种类案件以外的其它案件，由检、法机关来主持更为合适，理由如下：一是检、法机关工作人员对对案情和当事人都较为熟悉，有利于发现双方当事人争执的焦点。二是检、法机关本身具有权威性，有助于最终达成调解协议。三是人民调解组织本质上是民间组织，其设置、管理远未健全，其人员对刑事法律和刑事诉讼程序不熟悉，专业素质不高，易随意许诺并对案件处理造成负面影响。　　（二）刑事和解的适用阶段　　刑事和解的提起，从理论上说，可以在在刑事诉讼任何阶段，即从案件侦查到审判段，都可以体现刑事和解的精神。但立足于审判实践实践来看，我们认为，刑事和解的受理应由检察机关或者审判机关进行，不宜在侦查阶段进行。[4]理由如下：一是刑事和解作为刑事诉讼的一种最终处理结果，其基础必须是案件事实清楚，证据确实充分。刑事侦查的目的就是为了搜集证明案件事实，如果允许侦查阶段适用刑事和解，办案人员就可能着眼于和解而忽视证据的搜集，导致部分证据因时过境迁而无法搜集，一旦当事人无法达成和解协议，侦查机关就极有可能处于被动的状态。二是刑事和解作为刑事诉讼活动，必须置于有效的诉讼监督之下，在侦查阶段就和解结案，没有检、法介入后的互监督，个别侦查人员可能为了尽早结案而采取压、诱等方法和解结案，不利于维护刑事和解的公正正义。因此，笔者认为，刑事和解只能在案件移送起诉后适用。　　二、刑事和解的制度构建　　（一）适用条件　　刑事和解的适用包括刑事诉讼程序中启动刑事和解必须包括主观与客观两个条件。主观条件是加害人主动认罪和当事人双方的和解自愿。客观条件则指案件事实和证据方面的基本要求，即案件基本事实清楚，证据确实充分。　　首先，加害人主动认罪，认罪意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为给被害人带来的实际危害，加害人认罪是刑事和解的先决条件。如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则此类案件不适合刑事和解；　　其次，和解还必须基持自愿原则。自愿是指被害人与加害人选择刑事和解没有受到逼迫。刑事和解是犯罪嫌疑人与受害人权利保护的延伸。它的启动因犯罪嫌疑人与受害人的共同要求而开始。因此，自愿是必不可少的。如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，那么刑事和解的价值目标就根本无法实现。　　最后，刑事和解还必须以案件的基本事实清楚，证据确实、充分为客观前提建立在有关证据基础上的基本事实清楚是启动刑事和解的基础条件。如果事实不清，证据不足，就不能够明确当事人双方的责任归属，刑事和解也就失去了存在的事实基础。这也是笔者认为刑事和解不宜在侦查阶段进行的原因之一。　　（二）适用范围　　在刑事和解适用案件范围上，学术界存在着两种观点。一种观点主张刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀均可以适应；另一种观点却认为刑事和解仅适用“法定刑低于有期徒刑3年，告诉才处理及轻伤等主要侵犯公民权益和未成人犯罪案件”[5]适用刑事和解案件的范围做出限制。刑事和解的价值就在于恢复受损的社会关系，化解加害人与被害人之间的矛盾。由于我国还没有确立国家补偿制度，司法实践中存在着很多法定刑3年以上的过失失致人死亡案、故意伤害案（包括故意伤害致人死亡）中的被害人或近亲属为了获得经济和精神上得到满足，而持冤家宜解不宜结的心理而同意和解。我们不应该限制当事人双方能动地恢复损害、修复关系的权利。因此，笔者认为没有必要对刑事和解的范围加以限制。但需要指出的是刑事和解必须发生在现实的当事之间，故刑事和解必须是有直接被害人的案件。如果没有直接被害人就不能适用适解，如贪污贿赂犯罪等。据此，适用刑事和解案件可能集中在侵犯公民人身、财产权利的犯罪中，当然，也包括少量有直接被害人的其它犯罪案件中。考虑到法的承受度和改革的渐进性，建议目前在轻罪和解的基础上，可适当探索一些重罪和解案件，以为完善立法提供司法借鉴。

（三）适用程序　　1、提出。　　刑事案件双方当事人均有权向案件承办单位提出和解请求。刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人（被告人）均存在一定的利益关系，作为刑事和解的双方当事人，提案权是其当然的权利。案件承办单位对所承办的刑事案件，根据事实和证据情况认为符合刑事和解条件的，也可以向案件双方当事人提出和解建议，如果双方当事愿意和解的，可以案件承办单位的主持下进行和解。　　2、受理。刑事案件的受理，应由检、法机关进行，理由前已述。受理后，应当从以下方面审查提案是否具有刑事和解的必要性与可能性：一是被害人的家庭经济情况、案发后的情绪、参与刑事和解的具体原因，案件的种类及特点。二是被告人的家庭情况、性格特点、社会交往、成长经历及实施犯罪前后的现实表现，家庭或者单位有无帮教能力和条件。经审查认为案件符合刑事和解条件的，办案机关应填写《适用刑事和解程序告知书》、《适用刑事和解程序决定书》一并送达给双方当事人。　　3、和解　　由检、法机关促成被害人与加害人对话，让他们谈论犯罪行为对各自生活的影响，就犯罪事件本身交换看法，加害人通过承认过错、表达歉意等方式与被害人沟通，被害人视情对被告人表示宽恕、谅解。刑事和解成功的，承办人会组织双方签订《刑事和解协议书》，作为对被告人免予追究刑事责任或从宽处理的重要依据；和解不成的，当即制作《终止刑事和解程序通知书》送达双方当事人，并依照审判程序及时作出决定或判决。[page]　　4、监督　　刑事和解双方当事人签订的和解协议经检、法机关确认后，即具有特殊的法律效力，并由调解机关对加害人履行赔偿协议的情况进行适时检查、督促，并可以根据案件的性质、危害后果及赔偿协议履行的情况，检察机关视情形作出酌定（相对）不起诉、暂缓起诉或在提起公诉时向法院提出酌情从轻入罚的量刑建议。审判机关可视情形适用非监禁刑（缓刑、管制）、免予刑事处罚、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门予惟行政处分或行政处罚。　　（四）权利救济　　如果和解的一方当事人提出和解协议违背真实自愿，在满足举证责任后，可基于新的事实和证据重新启动诉讼进程。检察机关可撤销不起诉决定，重新审查予以起诉。被害人也可依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条规定直接可向人民法院起诉而将公诉案件转为自诉案件。审判机关可依照审判监督程序，对调解内容予以撤销，并对全案重新审理。如何提起审判监督程序，有待实践和理论上的进一步研究。　　四、刑事和解适用中存在的问题及对策　　同任何事物一样，刑事和解也具有两面性，一方面体现着多层次的积极价值，散发着无限的魅力，另一方面又含带着天生的制度性隐忧，引发实际操作的困难。　　（一）实践中出现的问题　　1、刑事和解会给公平正义的司法理念带来冲击。犯有相同罪行的人可能由于金钱、关系、地位及被害人的要求等非法律因素的不同而产生不同的结果，在一定程度上违反了法律面前人人平等的基本法律原则。据了解，2006年成都市武侯区检察院青少年犯罪刑事检察科办理的82件175人未成年人犯罪案件中，因刑事和解作出不捕决定的有8件11人，这11人均是因为家境较好，家长出钱赔偿了被害人全部经济损失后，取得了对方的谅解，所谓达成和解。但是对于那些家庭经济困难的人来说，因无赔偿能力就只能被采取强制措施或处以刑罚。[6]同样是犯一种罪，富人可以达成和解，而穷人连和解的希望也没有，只能靠领刑来达到刑罚实施的效果，这就存在较大的不公平。如何平衡这种矛盾，避免造成新的执法不公，这值得我们思考。　　2、和解协议内容的公平合理性问题受到质疑。尽管刑事和解保护被害人利益的方式也包括非物质的精神抚慰，但不容回避的是经济赔偿在一定程度上成为左右刑事和解的关键因素。实践中存在着大量加害方“以钱换刑”，被害方“漫天要价”的情形。特别是未成年人犯罪案件中，加害人家长往往为了孩子免除刑事处罚污点，不惜任何代价，被害人家长抓住他们这一软肋，经常狮子大开口。海淀区人民检察院的一份实践报告中提到，因为案件不同，被害方与加害方双方条件及责任不同，即便加害方全部同意了被害方提出的要求，也不能肯定地认为被害方的条件就是合理的。该院办理过多起加害方致被害方耳膜穿孔造成轻伤的案件，双方协商的赔偿数额从人民币3000元到60000元不等，上下限之间竟有20倍的差距。[7]　　3、刑事和解会削弱刑罚的一般预防功能。刑罚的严厉性在于以国家强制力剥夺犯罪人的人身自由乃至生命。按照传统刑事诉讼程序，行为事先即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定是否采取行动。犯罪后如果经过刑事和解被免予刑事追诉或从轻处罚，可能导致其暂时或表面对犯罪有了悔过认识，但对刑罚的严厉性认识模糊，以至于继续铤而走险。　　4、刑事和解使司法程序缺乏稳定性，有可能浪费司法资源。刑事和解作为一种便捷的纠纷解决机制，如果成功，将极大地节约了司法资源，提高了诉讼效益。但是刑事和解的成功与否却具有不确定性，如果在一番周折之后，当事人双方没有达成和解协议而重新将纠纷付诸司法程序，那么，这无疑造成了司法资源重复的耗费。　　（二）基本对策　　1、建立国家补偿制度。虽然我国目前经济尚不发达，由国家财政拿出一部分资金补偿被害人还相当困难，但为慰藉被害人，使其中生活特别困难的人能摆脱困境，还是应该建立国家补偿制度。当然在刚起步时，补偿的范围、数额可量力而行。通过国家补偿制度可以在一定程度上杜绝“以钱换刑”现象，避免被害人因经济陷入困境而被迫同意与加害人达成和解协议。　　2、建立配套的司法保障制度。刑事和解如果滥用，就可能使犯罪人借这一机制逃避法律追究；故应当建立不当刑事和解的救济机制。对于不符合刑事和解条件的犯罪人，或其近亲属、辩护人通过威胁、利诱等手段进行所谓刑事和解的，应当追究相关人员的刑事责任；对司法工作人员有徇私枉法行为的，要追究相应刑事责任。[8]　　3、正确把握刑事和解从宽的尺度。从某种意义上说，犯罪行为不仅仅是对个人权益的侵害，而且包括对国家、社会秩序和公共利益的危害。刑事刑事和解作为一项带有改革尝试意味的制度，必须建立在宽严相济的刑事司法政策的框架之下。该宽则宽，该严则严，宽严相济，辩证施法。对那些针对不特定对象进行的犯罪、造成较严重犯罪后果的犯罪、明显带有恶势力的犯罪、报复他人进行的犯罪、曾因违法犯罪行为被刑事处罚的及社会影响较大的刑事犯罪案件，不能因为其作了赔偿，或者得到被害人谅解就对其不予起诉或适用非监禁刑。加害方赔偿的行为只能作为其悔罪表现而酌情从轻处罚的情节之一。避免司法实践中将刑事和解走向极端，变成“权钱交易”的途径和手段。

　　1、刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001（1）。　　2、陈迅、白远良：《萨缪尔森词典》，京华出版社2001年第一版，第385页。　　3、吴蓉：《轻务害可以人民调解了解》，载《劳动报》2006年5月29日。　　4、马建华：《刑事和解制度论纲》，来源于中国期刊网2004年全国优秀硕士论文库，第30页。　　5、王金贵、刘国华：《关注刑事和解，促进社会和谐》，载《人民检察》2006年第17期。　　6、温建军：《成都武侯：轻微案件适用刑事和解的探索》，载《检察日报》2007年6月6日。　　7、黄京平、张枚、莫非：《刑事和解的司法现状与前景》，综法网。　　8、莫晓宇：《和谐社会视野下刑事和解机制的构建》，载《人民检察》2006年12月（上）。