如何确定和计算违约金的赔偿

合同法第114条规定与违约金、赔偿金、继续履行的关系

1. 违约金与赔偿金不能并用

根据合同法第114条规定，违约金和赔偿金不能并用。合同法将违约金的性质归为赔偿性，而非惩罚性，强调合同自由和当事人意思自治原则。对于不履行约定的违约金，合同法明确其赔偿性质，通过违约金数额的调整制度避免了赔偿不足的情况。对于迟延履行约定的违约金，通常被认为是惩罚性违约金，但实际上也具有赔偿属性。根据合同法规定，迟延履行约定的违约金不能替代实际履行，只能作为迟延造成的损害赔偿的预定。因此，违约金和赔偿金不能同时要求。

2. 违约金与继续履行的并用问题

在审判中，应当根据当事人的真实意图来决定是否可以同时要求实际履行。对于迟延履行约定的违约金，包括未开始履行、中断履行或部分履行的情况，从当事人的意思和法律来看，都没有免除实际履行的意图。因此，可以要求继续履行。对于不履行约定的违约金，当事人的意思是预定的赔偿金，守约一方只能选择要求支付违约金或要求继续履行的责任。当选择继续履行时，不能要求支付违约金，除非出现合同法第110条规定的不得强制实际履行的情形。因此，不履行约定的违约金和继续履行不能并用。当然，如果选择继续履行而造成其他损失，可以要求其他补救措施或损害赔偿。

3. 定金罚则与违约金、赔偿金可否并用问题

关于定金罚则与违约金、赔偿金的并用问题，一种观点认为定金罚则本身具有预付违约金的性质，与违约金在目的、性质、功能等方面基本相同，一般不能并罚，由非违约方选择适用。另一种观点认为定金罚则的运用不以实际发生损失为前提，即不论违约是否造成损失都可能导致定金责任，因此定金责任和损害赔偿责任应当并用。我们认为，根据合同法第116条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。因此，不履行约定的违约金和定金罚则不能并用，违约金已经被认定为预定的赔偿金，而赔偿金足以补偿违约方的损失，因此赔偿金也不能与定金罚则并用。