职务侵占罪案件的立案材料

　　赋予刑事案件的被害人先行民事诉讼的选择权可以克服我国现有的刑事附带民事诉讼制度设计中“刑先民后”的缺陷，可以更加及时、充分地修复被害人因犯罪而遭受的损失，本文旨在论证先行民事诉讼的合理性和有效性，并就几个应当关注的问题进行初步探讨。

　　【关 键 词】 民事先行诉讼 选择

　　对于因犯罪行为而遭受损失的被害人司法救济途径，我国刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序，即司法机关在刑事诉讼中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。此种附带民事诉讼程序的设计在很大程度上是出于节省诉讼成本、提高诉讼效率的考虑，力求对被害人遭受的物质损失给与补救。然而，我国的刑事附带民事诉讼制度并不能给予被害人应有的程序保障和实体保障，难以保证被害人的损害得到及时的赔偿。鉴于此有必要确立民事救济的独立性，赋予被害人先行提起民事诉讼的权利，并且探讨应该完善的几个问题。

　　一、“刑事优先”在我国诉讼制度中的贯彻客观上给某些特殊情况下被害人主张民事赔偿设置了障碍

　　“刑事优先民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。在处理刑事诉讼及与其密切相关的民事诉讼的关系上，世界各国有三种立法方式：1、交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式，(但法国在公诉未启动前可单独进行民事诉讼)。2、是允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其它单独诉讼程序予以解决，这是英国的“混合式”解决方式。3、把它完全交由民事诉讼程序来解决，这是美国和日本现行立法的解决方式。 我国采纳的是第一种立法模式且不能在刑事诉讼启动前先行提起民事诉讼。

　　具体来讲，我国的刑事附带民事诉讼和一般的民事诉讼不同，有着自己的特殊之处。这表现为两个方面：从实体上说，这种赔偿是由犯罪行为引起的;从程序上说，它是在刑事诉讼的过程中提起的。根据我国刑事诉讼法第77条、78条的规定，只有刑事诉讼程序启动后才能进行附带民事诉讼，这就意味着，如果刑事诉讼程序不能顺利地启动并开展附带地民事诉讼将无法进行。

　　比如下面的两个案例。

　　案例一：2003年月x日x日深夜，在某市练歌厅，张某和同伴李某酒后言语不和，争吵起来，继而拳脚相加，李某因抵挡不过，夺路而逃，张某在后紧追不舍，在跑出距练歌厅大约100米的距离时追上李某，张某顺手捡起因道路施工堆放在地上的石块向李某头部砸去，致李某头部重创，大量出血，倒地昏迷，张某随即扬长而去，四小时后一名群众路过，电话求救并报警，李某被送往医院，在途中，李某死亡。张某案发后一直在逃，两年过去，也未归案。李某的父母因生活困难，将练歌厅作为被告提起民事诉讼要求赔偿损失。[page]

　　案例二：赵某和陈某是多年的同事，赵某工作勤恳，得到升迁，陈某嫉妒无比，于是在单位散播谣言诽谤陈某生活作风有问题达一个月之久，并向单位领导几次递“检举信”致赵某名誉受损，夫妻感情不睦离婚且职位被降，陈某见事情闹大，离开单位，下落不明。赵某到法院起诉，要求追究陈某的刑事责任并主张精神损害赔偿，由于找不到陈某，法院驳回起诉。

　　案例一中的李某的父母没有提起刑事附带民事诉讼。本案属公诉案件的范畴，因为本案的犯罪嫌疑人在逃，公安机关未能将其抓获归案，所以不能侦查终结，检察院无法提起公诉，当然审判程序根本没有办法启动，而附带民事诉讼的民事部分又是依附于刑事诉讼，因此在张某未归案的情况下不经公诉和审判附带民事诉讼没有实质意义，因为得不到及时的赔偿。案例二中法院为什么驳回起诉?本案属于自诉案件范畴，根据我国刑事诉讼法的规定，如果自诉案件犯罪嫌疑人下落不明，法院将告知原告撤回诉讼，如果原告不撤回，法院将驳回起诉，这样欲提起刑事附带民事诉讼也是行不通的.从这两个案例可以看出，在对犯罪事实没有依法进行确认的情况下，法院对被害人的民事请求可以拒绝审判，犯罪嫌疑人的民事责任和民事赔偿问题便被无限期的搁置。此时，被害人唯一能做的事就是消极、被动的等待司法机关司法活动的进展。同时启动刑事审判程序必须以被告人在案候审为先决条件，我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度。如果被告人不在案，被害人也只能默默等待，望眼欲穿。总之民事诉讼的依附性决定了在刑事诉讼不能顺利的启动、进行的情况下要得到民事赔偿是不可能的。

　　二、附带民事诉讼的本质以及市场经济的背景决定了民事诉讼应该具有相对的独立性

　　首先，从附带民事诉讼的本质来看，附带民事诉讼是民事诉讼。附带民事诉讼就其解决的问题而言是损失赔偿问题，但“赔偿经济损失”不包括在刑法规定的刑种之内，不属于刑法制裁方法，而是民法上的制裁方法。因而附带民事诉讼中的损失赔偿与民事诉讼中的损失赔偿一样，属于民事纠纷。正因为如此，最高人民法院《解释》第100条规定：人民法院审判附带民事案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。根据民事诉讼法的规定民事诉讼的启动条件之一是只要求有明确的被告，而不要求被告必须到庭，可缺席判决。然而我国刑事诉讼法的起诉条件和民事诉讼法规定的起诉条件相差深远，刑事附带民事诉讼要求必须先启动刑事程序且被告人必须在案，这就实际取消了民事诉讼的独立性。[page]

　　其次，我国采用“先刑后民”、“民依附于刑”的模式是基于公权优先于私权的理念，当犯罪行为与民事侵权并存时，强调被害人首先要无条件服从于国家追究犯罪的需要。究其根源，传统的刑法理念认为犯罪首要的是对国家利益的侵害，因而刑事诉讼程序是国家为了追诉犯罪，维护公共利益而设置的，通过一系列的严格程序步步推进，最终实现刑罚权，在此过程中，无论是被告人还是被害人都难以影响诉讼的结果，只能按照法定程序完成诉讼。但在市场经济体制中注重私权保护的背景下，被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，被害人是因为被告人的犯罪行为而遭受到损失，被害人因犯罪行为而遭受的人身、财产以及其他合法权益的损失都应该得到赔偿和修复。追诉犯罪与权利保护应处于同等重要的位置。然而在我国目前的刑事诉讼程序中，尤其是公诉案件，被害人的利益是由国家在追诉犯罪的过程中间接维护的，被害人没有独立的刑事诉权，相应的民事诉讼也只是处于附带的地位，更关键的是不能先于刑事诉讼，这样就无法保证被害人的权益。“刑优于民”的解纷格局因利益的变迁而受到冲击.在刑事附带民事诉讼中应当加强对民事权利的保护，为此，有必要强调刑事附带民事诉讼中的民事诉讼的独立地位。

　　三、构建民事先行诉讼制度应注意的几个问题

　　其一，当事人的确定。

　　根据刑事诉讼法的规定，原告包括：被害人(公民、法人、其他组织);已死亡被害人的近亲属;无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人;人民检察(但人民检察院能作为现行提起的民事诉讼的原告吗?显然不能，因为检察院在民事权益上并无事实上的利害关系，实际上它是代表国家以法律监督者的身份行使权利，目的是为了保护国家利益，并不独立享有原告人的地位。在国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失而被害单位没有提起附带民事诉讼时，可以督促被害单位提起附带民事诉讼，从而更完整地履行检察院检查监督的职能，更好地保护国家和集体财产。);此外还应该包括被害人生前抚养的人，被害人遭受犯罪侵害为其承担了医疗抢救、丧葬、差旅营养等费用的单位和个人。

　　被告人的范围应是：刑事诉讼的被告人;未被追究刑事责任的共同加害人;监护人(无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，可责令其监护人承担民事赔偿责任);保证人(取保候审期间被保证人逃匿的，可由其保证人承担连带赔偿责任);犯罪人所在单位(执行职务时犯罪致人损害的，可由犯罪人所在单位承担责任)。犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态，笔者建议被害人根据已有侦查的证据要求赔偿或者根据已经确定的损失进行赔偿，如果犯罪嫌疑人有财产，可依据民事诉讼法中的财产保全或先予执行程序来保障原告的利益;如果是共同犯罪有部分人潜逃或不能明确责任的比例，笔者建议由已归案的人承担连带责任，事后在刑事诉讼中根据各犯罪人在犯罪中的作用进行追偿。[page]

　　其二，诉讼时效。

　　我国刑法规定了司法机关依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限，即追诉时效。关于附带民事诉讼时效这一实体问题，在作为实体法的《刑法》中未作任何立法规定，但根据刑事诉讼法和相关解释可以知悉我国附带民事诉讼时效有以下方式：①由被害人在侦查、审查起诉阶段中向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，经记录在案后由人民法院在审判阶段按附带民事诉讼案件受理，此种诉讼时效一经提起并经司法机关记录在案则具有永久性;②由被害人在一审判决宣告前提起，如逾期未提起则另行提起民事诉讼。

　　而民事实体法和民事诉讼法规定的普通诉讼时效是两年，特殊情况下包括人身损害赔偿的诉讼时效是一年，人身损害赔偿的诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”同时《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第168条规定“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起计算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起计算”。上述法律明确规定，被害人应于受伤害之日起或伤势确诊之日一年内行使要求致害人赔偿经济损失的请求权，逾期则尚失起诉权。

　　在司法实践中，刑事案件从公安机关在追诉时效内立案侦查——检察机关提起公诉——人民法院作出一审判决，需要经过一套严密的司法程序，而完成这套程序需要一定的时间，特别是对因犯罪牵涉面广，取证困难或流窜作案等重大复杂案件而无法在短时间内侦查终结，致使刑事案件不能迅速移交审判，超过诉讼时效的情况屡见不鲜，如果在这一时间段内被害人直接提起民事诉讼，人民法院将以犯罪事实未查清而根据《刑事诉讼法》第77条之规定不予受理;在这种情况下如果附带民事诉讼已经超出民事法规定的诉讼时效该如何处理?能否适用时效中断的规定还是适用《民法通则》第137条规定“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”?还有如果虽被害人选择在一审判决生效后直接提起民事诉讼而未在一审判决宣告前提起附带民事诉讼，法院经审查后认为超过民事法规定的诉讼时效,能否以此为由为由而不予保护其胜诉权?这些问题 导致了在司法裁量上存在一定的偏差，亟待澄清和解决。如果构建民事先行诉讼制度则在先行提起民事诉讼时适用民事法的相关规定。

　　其三，能否进行精神损害赔偿。

　　关于附带民事诉讼包含精神损害赔偿问题，世界上许多国家都经历了一个由承认到不承认的发展过程。在我国对于附带民事诉讼能否包括精神赔偿也存在不同的看法。虽然如此，我国的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”即刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限于物质损失。而《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都对特定的民事侵权规定给予精神损害赔偿。犯罪行为从本质上讲是一种侵权行为，且是更严重的侵权行为，既然一般的民事侵权都能得到精神损害赔偿，而严重的侵权却不能得到自然不在情理之中。如果能确立民事诉讼的独立地位，赔偿的范围自然就包含精神损害赔偿。[page]

　　四、先行民事诉讼的风险问题

　　最后谈谈先行民事诉讼的风险问题，有学者指出民事程序前置不会影响刑事审判的正常进行而且民事诉讼的证明标准低于刑事诉讼，被害人有能力在先行的民事诉讼中完成举证责任。所以一旦败诉，即使后行的刑事判决认定被告人犯罪成立，被害人也只能接受民事诉讼败诉的后果，这是其选择行使先行起诉权必然承担的风险。笔者认为有待商榷，如前所述，民事诉讼解决的是犯罪行为造成的被害人的损失的问题，刑事诉讼解决的是如何定罪、量刑的问题，二者的联系仅仅在于损失是由犯罪造成的，而不管罪责刑如何确定，损失是确定的，举例来说甲侵犯了乙的财物权，不管甲构成盗窃罪还是诈骗罪还是侵占罪，不管甲是否具有怎样的量刑情节，乙遭受的财产损失都是一定的，所以对被害人来讲无所谓风险，即使暂时只能获得部分赔偿，那么在将来被告人归案时都可以就未能得到清偿的部分在主张执行，对于只先查清了部分犯罪事实而先提起诉讼获得部分赔偿的还可就未被认定的部分提起附带民事诉讼。