公司重组上市的股权代持是否合法

股权代持的定义和原因

股权代持是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式，也被称为委托持股、隐名投资或假名出资。产生代持股份的原因主要包括以下几种情况：1. 某些实际出资人出于某种考虑，不愿意在公司股东名册或登记机关的备案文件中显示自己的身份；2. 为了规避公司法对公司股东人数的限制（有限责任公司50人以下，股份有限公司200人以下）；3. 为了规避经营中的关联交易；4. 为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制；5. 为了规避公司对股东身份的特别要求。

最高法院对股权代持的规定

根据最高人民法院于2011年1月27日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》，对于有限责任公司而言，股权代持协议在没有合同法第52条规定情形的情况下是有效的，但不能对抗善意第三人。如果名义持股人将名下股权转让或质押给善意第三人，这种行为是有效的，即实际持股人可以因利益受损向名义持股人追偿，但无权申请法院判定转让和质押行为无效。因此，虽然股份代持协议有效，但对于实际出资人和名义出资人来说，仍然存在风险。

相关法律规定

根据《公司法解释(三)》第二十五条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，如果在该合同效力上发生争议，除非存在合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。根据《合同法》第五十二条的规定，以下情形之一的合同是无效的：1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2. 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；3. 以合法形式掩盖非法目的；4. 损害社会公共利益；5. 违反法律、行政法规的强制性规定。换句话说，只要代持股协议是当事人自愿、平等地协商一致的，并且不损害他人、集体、国家的利益，也没有违反其他强制性规定，那么这种协议都是合法有效的。