制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪辩护词
点击数：9 更新时间：2020-07-21
尊敬的审判长、审判员：
根据我国《刑事诉讼法》第三十二条和《律师法》第二十五条的规定，江苏苏州诺金律师事务所依法接受传播淫秽物品牟利一案被告人陈某的委托，指派我作为陈某的辩护人，参与今天的诉讼活动。
我接受委托后，多次会见了被告人、认真查阅了本案的卷宗材料，依法向被告人所在单位的同事了解了情况，为了履行法定职责，现提出辩护意见如下：
江苏省XX市人民检察院XX检刑诉(2006)第XXX号起诉书认定被告人陈某犯传播淫秽物品牟利罪，本辩护人对此持有异议，认为不构成犯罪。
一、本案被告人不具有传播淫秽物品牟利的主观故意
1、开JT网吧，从互联网上下载游戏、电影，让顾客玩游戏、上网、看电影等等，当然是为了营利，但不能说是为了“牟利”。因为对于什么叫“淫秽电影”，JT网吧的工作人员和被告人陈某并不了解，至于XX市公安局计算机通讯管理科在JT网吧查出了多少“淫秽电影”，JT网吧的工作人员和陈某在先前均不知晓。
2、我在会见陈某时，陈某说下载电影是他干的，他认为下载的电影只露上半身，不露下半身，不是淫秽的，也从来没有任何人告诉他这就是淫秽电影，是不能下载的，XX市文化局和公安局也没有公告哪些电影是淫秽的，是不能下载、不能放映的。
3、由于各网吧均有不同程度的类似片种，XX地方几乎各家网吧均有此类片子, 而JT网吧的电影网站就是到XX大网吧去学了后建立的。又因为JT网吧的电影都是从江苏电信的广域星空下载的，因此JT网吧的工作人员就认为这些影片都是合法的，不是淫秽的。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。
这给老百姓识别是否淫秽物品也带来了一定的难度。
5、陈某既非JT网吧的老板、也非股东和经理，其身份仅为网吧的普通工作人员，每月收入是固定工资800元，网吧利润的多少和他没有关系，因此他主观上没有非法牟利的动机。
因此，我认为本案被告人陈某不存在传播淫秽物品牟利的主观故意。
二、本案的客观方面，关键是如何认定“实际被点击数”，起诉书认定涉案电影实际被点击数13185次，证据不足
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定：，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。但是在JT网吧，电影视频安装在电脑硬盘上，浏览者无须上网而是通过网吧服务器观看电影，传播范围仅限于网吧内的几台电脑，并不属于我国全力打击的通过互联网传播淫秽物品犯罪。
退一万步讲，就算是通过互联网传播淫秽物品牟利，那么“实际被点击数”就是罪与非罪的关键。
但是，起诉书认定的JT网吧中电影引导网页的点击数是虚假的，而不是实际的。
该电影引导网页的点击数是由三部分组成：一是来自JT网吧的访问，即JT网吧内部的点击数，二是来自嘉兴JT网吧的访问，即来自嘉兴的网吧点击数，第三是来自互联网的访问，那是因为JT网吧工作的人员为了方便别人访问他的同学录，开放了外网对内网的访问，即来自互联网的点击数。后面两部分点击者虽然能看到电影引导网页但看不到电影(因为电影是内网地址，外网包括嘉兴的网吧(该网吧没有开放播放电影的路径)但点击数却被累加进去了。而且电影引导网页点击数不等于电影点击数，电影引导网页链接和电影链接是两个独立的链接，互无关联，两者的关系在于，电影链接嵌在电影引导网页里，只有通过访问电影引导网页才能得到电影链接。所以访问了电影的，必然同时访问了电影引导网页;访问了电影引导网页的，则未必访问了电影，所以电影引导网页点击数肯定大于电影的实际点击数。
起诉书认定的点击数是电影引导网页点击数，再加上该点击数由三部分组成，因此，起诉书认定的点击数是有很大水分的，是虚假的。
JT网吧的事实情况是：大部分网民以网络游戏为主，看电影大多是中年人和不会玩也不想玩游戏的女性网民，还有，就算网民不看此本电影，但你只要一打开这本电影的电影引导网页就算你一次的点击数，而且在网吧观看此类影片的人实属少数。点击数多，是因为上述多方面的原因，如果说是以此来牟利的话，那就太牵强了。
因此，可以肯定地说：无法统计真正看过“淫秽电影的人数”和“实际被点击数”。
我和JT网吧的网管通过互联网做过一个实验，可以完全证实以上情况。(法庭也可以通过实验来验证)。
尊敬的审判长、审判员，综上所述，本辩护人认为，被告人陈某不具有传播淫秽物品牟利的主观故意，本案的客观方面也证据不足，因此，本案不具备犯罪构成的四个共同要件，本辩护人请求法庭宣告被告人陈某无罪，本辩护人要求立即释放被告人陈某。
谢谢尊敬的审判长、审判员。
辩护人：周X律师
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。