论最高额抵押的特征和合同

论最高额抵押的特征和合同

最高额抵押权的特征

最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性。但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又应当具有不同于普通抵押权的特性。最高额抵押权具有哪些法律特征，学者们的看法不一。我们认为，最高额抵押权具有如下法律特征：

(一)在抵押权的从属性上具有特殊性

从属性是普通抵押权的重要性。通说认为，抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有从属性，学者间主要存在两种不同的主张：一是否定说。这种学说又可以称为独立性说，这是绝大多数学者所持的态度，认为最高额抵押权所担保的债权在最高额抵押权设立时并不一定现实存在，最高额抵押权可以与债权分离而独立存在，并不随主债权的转让或消灭而转让而消灭。所以，最高额抵押权不具有从属性，而具有独立性;二是折-衷说。这种学说又可以称为相对独立说。该说又有两种主张。一种主张认为，最高额抵押权本来不具有附属性，于确定后最高额抵押权，除极度额仍存续外，其他特性包括独立性在内均完全消失。因此，确定最高额抵押权即具有附从性，与普通抵押权并无二致，系从属于被担保的债权。就是说，最高额抵押权在确定前具有独立性，在确定后则具有从属性。另一种主张认为，最高额抵押权一方面可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，具有独立性;另一方面最高额抵押权对债权关系有一定的从属性，其设定以将来有相应的债权存在为前提，其实现是在约定期间届满或决算期后通过确定的债权实现。

我们认为，上述两种观点都有值得商榷之处。否定说认为最高额抵押权没有从属性，其理由不能令人信服。因为，无论是普通抵押权，还是最高额抵押权，都是为担保债权而存在的。没有债权的存在，就不会有抵押权的存在。仅此一点而言，就不能说最高额抵押权不具有从属性;折-衷说的第一主张实质与否定说无异。因为确定后的最高额抵押权已经成为普通抵押权，当然应当具有从属性。折-衷说的第二主张，虽有可取之处，即最高额抵押权的设定以将来有相应的债权为前提，对债权关系有一定的从属性，但认为最高额抵押权可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，实际上也是否定了最高额抵押权的从属性。

所以，我们对最高额抵押权的从属性问题持肯定态度，认为最高额抵押权具有从属性。其理由如下：第一，最高额抵押权是为担保债权而设定的，不能脱离债权而单独设定最高额抵押权，尽管这种债权可能是将来存在的，但必有相应的债权存在。没有债权的存在，最高额抵押权不可能存在。如果主债权归于无效，最高额抵押权也就当然随之无效;第二，我们理解最高额抵押权的从属性，不能仅限于其成立的顺序上，而应从最高额抵押权与所担保的债权之间的关系上分析。就此而言，最高额抵押权无论在何种情形下都只能是从权利，其效力只能决定于其所担保的主债权;第三，对于最高额抵押权的从属性宜从宽解释。在现代民法中，抵押权的从属性理论已由过去的"抵押权与债权之并存"理论转换为"债权可得发生"理论。所以，最高额抵押权尽管在设立时其所担保的债权可能并不存在，但其所担保的债权范围是确定的，且又有最高额的限制，故其从属性是不容否定的。

尽管最高额抵押权与普通抵押权一样，都具有从属性，但毕竟最高额抵押权是一种特殊抵押权，因此，其从属性与普通抵押权的从属性亦存在着不同。最高额抵押权从属性的特殊性可以从三个方面来理解：

1.存在上的从属性。在解释抵押权的从属性时，通说认为，抵押权在成立上具有从属性，即抵押权的发生，以主债权的发生为前提，主债权若不发生，则抵押权亦不发生;主债权归于无效，抵押权亦随之无效。但有学者指出，对抵押权的从属性，认定为成立上的从属性是不妥的，而只是要求在抵押权实现之时须有债权存在，抵押权无须自始就与债权并存，但在任何债权都不能存在时，抵押权也是决不能存在的。我们认为，这种看法是正确的。最高额抵押权的存在上的从属性的特殊性表现在：最高额抵押权成立在先，而债权可能成立在后;而普通抵押权则债权成立在前，而抵押权成立在后。

2.处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指让与上的从属性，即抵押权不能单独为处分而让与他人，只能与所担保的债权一同转换，或者在主债权转移时消灭。就是说，抵押权在处分上的从属性是指抵押权与所担保的债权不能异其主体，而不是指抵押权人不能处分抵押权。就最高额抵押权而言，虽有的国家民法规定，最高额抵押权并不随主债权转让而转让，有学者据此认为，最高额抵押权不具有处分上的从属性。但我们认为，最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让，并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性，而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性。即最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让，而只能随基础法律关系一同转让。这是因为，最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了，但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权自不能随之转让。并且根据我国《担保法》第50条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让。这一规定，当然适用于最高额抵押权。

3.消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的债权如因清偿、提存、抵销、免除等而全部消灭时，抵押权亦随之消灭。由于最高额抵押权并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭，故有学者主张，最高额抵押权没有消灭上的从属性。我们认为，这种看法是不准确的。如前所述，如果最高额抵押权所担保的债权不再存在，则最高额抵押权也绝不会存在。至于在抵押存续期间内，最高额抵押权不因某一具体债权的消灭而消灭，并不是说最高额抵押权没有处分上的从属性。因为某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，而最高额抵押权所担保的并不是某一特定的债权。即使某一具体债权消灭了，其后还有其他债权发生的可能。但在最高额抵押权确定时，全部债权都归于消灭，则最高额抵押权自不能存在。

(二)在抵押权的特定性上具有特殊性

通说认为，抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有特定性，理论上争议亦很大，主要有两种观点：一是肯定说。该说认为，抵押权所担保的债权须特定，不能理解为必在设定抵押权时确定担保具体的债权额，而是指抵押权所担保的债权不能是不受任何限制的一切债权。即使是在最高额抵押权中，抵押权所担保的债权也是特定范围(或一定限度或一定期间内发生)的，尽管其具体数额不能确定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能认为出现了最高额抵押权，就不可承认抵押权具有特定性的属性;二是否定说。该说认为，最高额抵押权是对不特定债权进行担保，所以它不具有特定性。我们持肯定说。

最高额抵押权所担保的债权额，虽然在抵押权设立时未予明确，并且在抵押权担保的范围内，债权额可以不断增加或减少，甚至一度减至零，但这不影响最高额抵押权的特定性。因为，无论最高额抵押权所担保的债权如何变动，都要受到最高额的限制。就是说，最高额抵押权所担保的债权，以约定的最高额为限度，在最高额抵押权确定时，实际确定的债权额并不当然为抵押权所担保的债权。在最高额限度内的，以实际债权额为优先受偿债权额;超出最高额的，超出部分的实际债权额则不受最高额抵押权的担保。可见，最高额抵押权以最高额为限对债权提供价值担保，这就是最高额抵押权的特定性的特殊之处。

(三)在抵押权适用范围上具有特殊性

抵押权是为担保债权的实现而设定的物权。因而，抵押权所担保的对象只能是债权。原则上说，无论何种债权，均可设定抵押权，如不能以金钱计算为标的债权、将来可能发生的债权、金钱债权、以给付代替物为标的的债权、附条件债权、诉讼时效完成后的债权等。就最高额抵押权而言，并不是上述所有的债权均可为之设定，而只能为将来债权设定。但为将来债权设定抵押权并不都是最高额抵押权。为将来债权设定抵押权有二种：一是为将来特定债权担保所设定的抵押权。这种抵押权所担保的债权虽属将来发生，但其数额已预先确定，故这种抵押权仍属于普通抵押权，如为附条件债权所设定的抵押权;二是为将来不特定债权担保所设定的抵押权。这就是所谓的最高额抵押权。最高额抵押权所担保的将来不特定的债权，必须是一定期间内连续发生的债权，因而，最高额抵押权只能适用于连续发生债权的继续性法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。也就是说，只有在持续发生同一性质的法律关系的债权人与债务人之间，才能设定最高额抵押权。

(四)在抵押权实现上具有特殊性

抵押权的实现是抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。在一般情况下，抵押权的实现应当具备下列条件：一是须抵押权有效存在;二是须债务人的债务清偿期限届满;三是须债务人未清偿债务;四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。上述条件，对普通抵押权和最高额抵押权都是适用的。普通抵押权具备上述条件，即可以实现，但最高额抵押权仅具备上述条件是不够的。最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备最高额确定的条件(主要是决算期届至)。没有最高额的确定，最高额抵押权所担保的债权额就不能确定，最高额抵押权也就不能实现。

三、最高额抵押权的设立

最高额抵押权的设立与普通抵押权的设立，在程序上没有多大差别，都须依当事人的设定行为而发生。但最高额抵押权的设立，在具体内容上与普通抵押权的设立有所差别。

(一)最高额抵押权须为继续性法律关系中的不特定债权而设立

如前所述，普通抵押权得由当事人对任何债权设立，法律一般没有限制。但最高额抵押权设定担保的债权，依各国法律规定，应以继续性法律关系为限。继续性法律关系是债权连续发生、变动的社会基础，也是最高额抵押权存在的基本依据。关于最高额抵押权所担保的不特定债权的范围，《日本民法典》第398条之二有明确规定：最高额抵押权应担保的不特定债权的范围，应限于因与债务人的特定的继续交易契约所发生的债权及其他因与债务人为一定种类交易而发生的债权;基于特定原因，与债务人间继续发生的债权或者票据、支票上的请求权，也可以作为最高抵押权应担保的债权。根据这一规定，可以设定最高额抵押权的债权包括以下四种：(1)因与债务人的特定继续交易契约而产生的债权，如由透支契约所产生的债权;(2)因与债务人一定种类交易而产生的债权，如因买卖交易、运输交易、银行交易等产生的债权;(3)因特定原因与债务人之间持续产生的债权，如工厂排出污水持续地发生侵权行为而产生的损害赔偿请求权;(4)票据、支票上的债权。此种债权又称"返回票据"或"返回支票"上的债权，如债务人为第三人背书的票据，经过第三人、最高额抵押权人而又返回到债务人之手的票据。这种票据上的债权，并非发生于同债权人的交易，但它是被担保的债权。我国台湾民法理论认为，最高额抵押权所担保的债权，系由继续的法律关系而逐次产生。例如因交互计算契约、透支契约、票据贴现契约、批发商与零售商间继续的买卖契约等。我国《担保法》规定，最高额抵押权所担保的是一定期间内连续发生的债权。该连续发生的债权的依据是借款合同或债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，其范围较之日本民法规定的可以设定最高额抵押权的不特定债权的范围为小。

(二)当事人须订立最高额抵押合同

设立最高额抵押权，当事人须订立书面抵押合同。最高额抵押合同与普通抵押合同的内容基本相同，所不同者在于，最高额抵押合同应订明以下两项内容：最高额和决算期。最高额是最高额抵押权所担保债权的最高限度额，是最高额抵押合同必须明确的内容。最高额决定着债权人受担保的债权的最大范围，是最高额抵押权设立的必要条件，未规定最高额的，该最高额抵押合同无效;决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，从性质上说应为期日。最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押权存续期间得自由增减变更。只有在债权额确定以后，最高额抵押权才得以实现，所以决算期在最高额抵押权中很重要。但决算期的约定与否，并不影响最高额抵押权合同的成立，即使抵押合同中未作约定，最高额抵押权依然存在，当事人得在事后加以约定。因此，决算期一般不属于最高额抵押合同的必备内容。决算期虽可由当事人自由约定，但如果决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过长，则无疑使抵押物所有人长期受最高额抵押权的约束，对其甚不利，所以，有的国家民法对决算期的约定进行了限制。如《日本民法典》第398条之六规定，最高额抵押权约定的决算期应在抵押权设立之日起5年以内。反之，如果当事人约定的决算期距抵押权设定日期过短，如决算期于最高额抵押权设定后数日即行届至，则这种约定与设定最高额抵押权的意旨是相违背的，可以认定该约定无效，或认定这种抵押权设定行为并非当事人的真实意思而无效。

(三)设立最高额抵押权须进行登记

设立最高额抵押权应当进行抵押权登记，这是各国民法的通例。但各国具体作法有所差异。有的国家采登记成立要件主义，最高额抵押权非经登记不得成立;有的国家采登记对抗主义，最高额抵押权未经登记的，在当事人之间成立，但不得对抗第三人。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，而是适用于普通抵押权的规定。根据《担保法》的规定，抵押权登记根据抵押标的物的性质分别采取了登记成立要件主义和登记对抗主义两种方法。即法律明确规定必须登记的，非经登记不得成立;法律未要求必须登记的，非经登记不得对抗第三人。最高额抵押权的登记亦是如此。我们认为，在抵押权登记问题上，采取必须登记和自由登记共存的方法，不利于维护经济运行和当事人利益。特别是对于最高额抵押权而言，因其对当事人及相关第三人有重大利害关系，更不宜采取自由登记的方法。