盗用他人支付宝进行蚂蚁花呗套现的行为应怎样定性

案情

2015年6月8日至6月10日期间，被告人付*兵利用事先知晓的被害人杨-平的支付宝账户及密码，通过该支付宝蚂蚁花呗先后三次套取人民币8000元，后扣除交付给卖家手续费10%后实际得款人民币7200元均用于个人还款。

同年7月30日，被告人付*兵主动到公安机关投案自首并已退赔被害人杨-平经济损失人民币8000元。浙江省瑞安市人民检察院指控被告人付*兵犯盗窃罪，于同年9月11日向法院提起公诉。

裁判

浙江省瑞安市人民法院经审理认为：被告人付*兵以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。被告人付*兵能自首，已退赔被害人经济损失，依法予酌情从轻处罚并适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决被告人付*兵犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。

一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

评析

为有效抢占电子商务市场份额和刺激消费者进行网络消费，**巴巴旗下的蚂蚁金服适时推出了蚂蚁花呗网络支付服务，用户开通后即可免费使用蚂蚁花呗设置的消费额度购物，且可确认收货后次月再还款，获得不少网络消费者的青睐。鉴于网络犯罪立法的滞后和对新类型犯罪认识理解的分歧，实践中对于冒用他人的支付宝进行花呗套现行为的定性及处理尚存争议。一种意见认为被告人实施的犯罪行为具有欺骗性质，应认定为诈骗罪。另一种意见则认为虽然被告人的行为具有一定的欺骗性质，但仍符合刑法关于盗窃罪的犯罪构成规定，应以盗窃罪定性处罚。笔者赞同第二种意见。

1.被告人的行为不构成信用卡诈骗罪

刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗的具体方式只有使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种情形。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中明确规定：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。虽然蚂蚁花呗具有很多实体信用卡和网络信用卡的功能和特征，但其仍是网络支付工具，本质就是小额信贷，不属于刑法意义上信用卡范围，因此被告人的行为不能以信用卡诈骗罪定罪处罚。

2.被告人的犯罪行为不构成诈骗罪

首先，被告人未向被害人进行虚假表示。本案被告人与被害人是亲戚关系，利用被害人请求其帮忙修改支付宝账户密码的机会获取了被害人的支付宝账户密码，被告人并非通过欺骗方式获取被害人的支付宝账户密码，而且被告人虽获取了被害人的支付宝密码并不等于已经实际占有了被害人的财物。

其次，被告人未向蚂蚁花呗服务提供商进行虚假表示。虽然被告人冒名使用被害人的支付宝账户进行花呗套现的行为看似具有一定的欺骗性，但被害人账户中的花呗消费额度是蚂蚁微贷根据被害人的支付宝账户的网购综合情况而提供的网购额度。被害人的支付宝账户信息都是真实的，也是**宝公司所认可的。被告人并未同时实施需重新审核发还贷款的欺骗行为来骗取花呗服务提供商支付货款而获取利益，套现的最终受害人是支付宝账户所有人。**宝公司作为一个第三方支付平台，完全是按照支付系统正常的程序来操作。

可见，无论是被害人，还是**宝公司都没有基于自愿的意思而将财产交付给被告人，而诈骗罪的本质特征就在于犯罪行为的欺骗性和交付财物的自愿性，故被告人的犯罪行为不构成诈骗罪。

3.被告人的犯罪行为属于秘密窃取公私财物

秘密性作为盗窃罪的本质特征，是盗窃与其他财产型犯罪区分的主要标志。本案中被告人的行为由取得支付宝账户密码、使用支付宝花呗购买商品、退款并取现三个行为组成。第一个行为获取方式在法律上属正当获取，该行为仅是被告人后续可以使用支付宝的前提。此后，被告人在被害人不知情的情况下利用知晓的支付宝账户使用花呗购买商品，该行为是三个行为中的核心，属于行为人采取不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占有的行为。被告人后续退货并取现的行为只是被告人实现商品货币化的手段。被告人的上述三个行为结合在一起所形成的犯罪过程更符合盗窃罪“非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”的法定构成要件特征。虽然被告人的冒用行为有欺骗之嫌，但并非只要行为使用了欺骗手段导致财产转移的行为就构成欺骗。综上，本案被告人利用事先知晓的被害人的支付宝账户密码进行蚂蚁花呗套现、取现的行为属于秘密窃取公私财物，构成盗窃罪。