一、死刑复核法律监督的依据

在中国的宪法和法律语境中，检察机关对死刑复核程序进行法律监督有其法理依据和现实基础。

1.检察机关对死刑复核进行法律监督符合宪法、法律的规定和国家政策的要求

我国宪法第129条规定："中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关";刑事诉讼法第8条也规定："人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督";人民检察院组织法第5条第4项则进一步明确：人民检察院对于刑事案件提起公诉、支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。尽管上述条文并非专门针对死刑复核程序，但纵观死刑复核程序在刑事诉讼法中的位置(被规定在第三编"审判"中)，其系诉讼活动的性质乃属无疑。因此，对死刑复核的监督，可以推论出是检察机关的法定权力和义务。

我国的死刑政策是"少杀、慎杀，防止错杀"，由检察机关介入死刑复核，有助于实现这一政策目标。事实上，近年来中央及有关部门的政策文件也体现了强化和推进检察机关司法监督权(包括对死刑复核的监督权)的精神，如2007年最高法、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，其中就要求"人民检察院按照法律规定加强对办理死刑案件的法律监督";2008年中共中央《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》也明确提出，要改革和完善人民检察院对诉讼活动的法律监督，以加强对权力的监督制约。可见，强化检察机关的诉讼监督(包括对死刑案件的监督)，符合中央司法改革的方向。

2.检察机关对死刑复核进行法律监督契合"审检分立"的精神

考察检察官的渊源史，其产生的重要作用之一是终结纠问制度的流弊。在纠问制度下，法官包办了所有检举、追诉及审判事宜，法官一人担任原告和审判者的双重角色，被害人为证人，犯罪嫌疑人则沦为审查之客体。此种纠问制容易导致法官不中立、被纠问对象无防御权等影响司法公正的问题。因此，后来才以弹劾主义来重新架构刑事诉讼制度，引进检察官制，将原本仅有裁判者与被裁判者二面诉讼的情形，改造成审、检、辩分立之三面诉讼。检察官的主要功能被设定为避免外力不当干预、监督法官、守护法律、保障人权。

死刑复核程序，作为决定被告人生死的最后一道程序，检察机关的介入可以让法官与检察官彼此监督节制，将"审检分立"的原则真正贯彻到审判活动的每一阶段，并由检察官在诉讼中以监督审判的方式保障被告人的人权以及刑事司法权的客观公正行使。

3.检察机关对死刑复核进行法律监督不会损害"审判独立"的原则

反对检察机关介入死刑复核的一个重要理由是认为检察机关的监督会损害人民法院的审判权威，有违"审判独立"的原则。如有学者指出："检察监督权的存在，使控诉方执行控告职能之外，又可居于审判方的上位，对后者加以监督，这至少在一定的限度内将起诉权和判决权合二为一了，我国检察机关的这种职权特色存在着相当大的弊端，它分割了审判权，从而损害了审判独立原则。"6进而主张"检察监督应全盘退出，否则必然导致死刑复核程序改革的失败"。不过，这种认识却并不充分。

我国检察制度引进初始，即1907年法部奏酌拟司法权限折中称，审判权必须级级独立，才能确保执法的独立与公正，同时，司法权必须层层监督，才能防止司法专断的流弊。并于《京内外各级审判厅官制并附设检察厅章程》中称："凡一裁判所必有一检事局……其职务在代表公益监督判官的行为，纠正裁判之谬误。"可见，从那时起就有了由检察机关对法院审判活动进行监督的理念，并且法理上也不认为系对审判独立的侵蚀。社会主义法制建立以后，检察院作为司法机关的重要组成部分，对法院进行监督，目的是为了更好地贯彻社会主义法治理念，维护公平正义与社会和谐。另外，从词源上考察，所谓"监"指从旁察看，"督"指督促，"监督"即是"察看并督促"之意，本身并无"上对下"的等级指令关系。检察院对法院实施监督，并不意味着检察院高法院一等，仅仅由于检察院享有法律监督权而推导出"检察机关高于审判机关，检察权高于审判权"的观点10是明显有误的。事实上，在我国法律规定的审判程序中，法官始终处于主导地位，无论是对案件审理的方式、审理的进程、法庭秩序的维护、证据的认定、案件的最终裁决，还是检察官提出的延期审理、补充侦查、纠正违法意见等申请和建议，法院都有自主决定权，检察院并无干涉、控制的权力。这从法院对检察院按照审判监督程序提起抗诉案件的改判比例中也可得到证实，如2010年，各级人民法院共审结对生效裁判的抗诉案件9749件，同比上升4.47%，其中，改判1928件，发回重审721件(各占抗诉比例的19.78%和7.4%)，同比分别下降4.41%和1.5%。可见，在司法实践中，法院并没有因为审判监督就"听从"检察院的要求，而是有着充分的自主性和独立性。

4.检察机关对死刑复核进行法律监督是其履行"客观性义务"的体现

客观性义务也称客观义务，是指检察官应摒弃个人想法探求事实的原貌，尽力追求实质真实，在追诉犯罪的同时也要兼顾维护被追诉人的权利，通过客观公正地评价案件事实追求法律的公正实施。身为"法律的守护人"，检察官负有彻头彻尾实现法律要求的责任，其既为不利又为有利被告的事项奔命，正是统一在刑事诉讼法的目的--追诉犯罪并保护被告权益，以实现实体真实与正义--这一上位概念之下。如今，客观性义务是大陆法系国家对检察机关的普遍要求。联合国《关于检察官作用的准则》(GuidelinesontheRoleofProsecutors)第12条规定："检察官应当一以贯之地公平依法行事，尊重和保护人性尊严，标举人权，进而维护正当程序和促进刑事司法系统职能的顺利进行。"

我国也有对检察机关客观性义务的具体规定，如依法独立行使检察权，维护法律统一正确适用;查明、收集、提供证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重的各种证据;15保护犯罪嫌疑人的诉讼权利包括辩护权;客观公正地提出量刑建议;为维护被告人的利益向法院提出纠正违法意见;对无罪判有罪或轻罪重判的案件提起抗诉;以及检察官的回避，等等。由于检察官负有客观性义务，因此检察机关介入死刑复核，并不会招致有的学者所担心的扩大死刑范围的后果。相反，正是由于有了检察机关的监督，"严格控制和慎重适用死刑"的原则才能得到真正落实。最高检在死刑复核程序中并不追求核准死刑的结果，而是谨守国家公益代表的本分，对死刑复核案件进行客观、公正的审视，对下级法院的死刑裁判、最高法的复核过程和结果以及下级检察院的工作均进行监督，严格过滤不当操作，纠正可能存在的偏差，平等关注并维护各方权益，以配合法院正确作出死刑复核的裁决，充分实现死刑适用法律效果与社会效果的有机统一。

5.检察机关对死刑复核进行法律监督是贯彻人权保障的需要

国家"尊重和保障人权"已于2004年明确载入宪法，并于2012年写入修正后的刑事诉讼法，这是依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的重大体现。按照这一规定，我国今后的立法和司法工作都必须自觉遵守和贯彻尊重、保障人权的要求。另外，我国已签署了《公民权利与政治权利国际公约》，签署并批准了《经济社会文化权利国际公约》，并正在通过国内法积极推动实施。《公民权利与政治权利国际公约》第6条第1款规定："人人皆有天赋之生命权。此种权利应受法律保障。任何人之生命不得被无理剥夺。"根据联合国人权事务委员会的解释，所谓"无理剥夺"并非单纯地指违反法律，它还更广泛地包括不适当、不正义及缺乏预测可能的剥夺。联合国经社理事会《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定："只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。"第5条则进一步阐明："只有在经过法律秩序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于公民权利与政治权利国际公约第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被指控犯了可判死刑之罪，有权在诉讼过程的每一阶段获得适当法律协助后，才可根据管辖法院的终审执行死刑。"根据这些规定，死刑应当受到极其严格的限制，每起死刑案件在每一阶段的诉讼程序，均应确保其审判的公正、公平。如果说人民法院的其他审判活动需要受到检察监督和制约，那么死刑复核程序作为死刑案件的最后关口，就更应当受到有效的外部监督。要保证死刑复核活动的公正规范，不仅要求法院把好案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，而且需要检察院对此过程及结果进行有效监督，确保死刑复核权不被滥用、误用。对死刑案件而言，检察机关的法律监督犹如安全过滤器，"能够去伪存真，使不应当适用死刑的案件被隔离在安全阀门之外"，从而切实实现人权保障。

二、死刑复核法律监督的职能定位

如前所述，检察机关应当参与死刑复核程序并履行相应的职责，此次修正的刑事诉讼法也专门对检察机关介入死刑复核程序进行了完善，但从修改内容看，仍然比较概括。对检察机关参与该程序的具体内容，特别是检察机关的职能定位，即检察机关应当以何种身份介入，介入后行使职权的性质是什么、范围如何，均无规定。由于这部分内容直接关涉到死刑复核程序中检察职能的发挥，因此必须先予澄清。尽管理论上关于检察权的性质有行政权说、司法权说、行政与司法双重属性说、法律监督权说等观点，但在我国，检察机关具有司法属性，检察权关涉司法权当属无疑。不过，由于司法权仅系一概括的观念，其具体内容仍由相应的权能充实，再加上权力本身具有游动的性质，司法权的行使也可延伸到邻接的领域。因此检察机关在死刑复核程序中的职能及定位问题就仍有讨论的空间。对检察机关而言，其司法的权能包括对职务犯罪的侦查权(自侦权)、批准逮捕权、审查起诉权、提起公诉权、对审判及执行的监督权等，其中前几种权能即自侦权、批捕权、审查起诉权、提起公诉权由检察机关在不同的刑事诉讼阶段行使，彼此之间并不龃龉，但法律监督权却较为特殊，其实行大多须与上述权力相结合，贯穿于各诉讼阶段，比如通过批准逮捕、审查起诉来实现对公安机关的监督;通过提起公诉、出庭支持公诉、提起二审抗诉、再审抗诉来实现对审判机关的监督;通过参与刑罚的执行来实现对监管机关的监督等。不过，即便如此，我们仍不能将法律监督权与审查起诉权、提起公诉权等相等同，进而认为这些权力的行使即是法律监督权的体现。事实上，法律监督权与公诉权等属于检察权的不同方面，从性质上讲，法律监督权本身是一种非实体处分的程序性权力，是以程序监督为基础的司法纠错权，具有一定的超然性、居中性和谦抑性，而公诉权等则是具有一定实体性和终局性的权力，是代表国家追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的权力，具有积极性、进攻性和追究性。正是这种权属本性和价值目标的差异，使得实践中对检察机关的职能定位产生一些困惑。具体到死刑复核程序，目前学界对检察机关应当以何种身份介入仍存有争议。详言之，有三种角色设计：

第一，检察机关在死刑复核程序中承担追诉者的职责。此种观点认为死刑复核程序应进行诉讼化的改造，实行三审终审制，检察机关在该程序中即为提起公诉的控诉方。

第二，检察机关在死刑复核程序中仅承担监督者的角色，检察机关在死刑复核程序中仅履行法律监督的职能。

第三，检察机关在死刑复核程序中兼具追诉者与监督者的双重身份。也就是与普通的刑事诉讼程序相同，检察机关仍然身兼两职。一方面，基于平等对抗的要求，检察机关得以公诉机关的身份参与到死刑复核程序中去;另一方面，作为法律监督者，检察机关得以监督者的身份介入，以求消弭权力监督的真空。对此，虽然我们承认检察机关负有客观性义务，可以同时兼具追诉者与监督者的身份，但是检察机关在刑事司法程序中仍应认清自己的角色定位，注意所负的各项职能，并根据不同诉讼阶段的要求，重点行使或由不同的部门分别行使某一方面的权力，如此才可避免弱化某一职能的弊端。在一审程序中因涉及到对所控罪名的事实和法律认定，故检察机关更多的是履行公诉的职能。一审程序结束以后，可能会出现两种情况：一是上诉、抗诉期间届满，被告人未上诉，检察机关也未抗诉的，此时一审判决生效;二是在上诉、抗诉期间，被告人提出上诉或者检察机关提出抗诉的，案件进入二审程序。在第一种情况下，检察机关的工作重点是对一审判决执行的监督;而在第二种情况下，二审法院的同级检察院则不仅要承担控诉的职责，更要对一审法院和参与一审的检察院的诉讼行为进行监督，可见一审程序过后，检察机关法律监督的作用就逐步上升。由于死刑复核程序是为已经判处死刑的被告人设立的最后一道救济程序，检察机关介入其中是为加强对死刑的司法控制，严把生死关，因此在死刑复核程序中检察机关的定位即应当是专司监督死刑适用的机关，主要权能是法律监督权，其相关权责均应围绕法律监督展开。同时，按照刑事诉讼法的规定，对法院审判活动的监督系由上级或同级检察院完成，死刑复核权统一收归最高法行使后，介入该程序履行法律监督职责的就应当是与其同级的最高检。当然，鉴于检察系统的上下一体性，这项监督任务需要在下级检察院特别是省级检察院的协助下完成。

三、当前死刑复核法律监督存在的问题

立法之所以设置死刑复核程序就在于通过对死刑案件的严格审查，达到把死刑案件办成铁案、防止误杀和错杀的目的，为此需要贯彻程序参与原则。新修正的刑事诉讼法对检方介入死刑复核也予以了明确的规定，但从目前看，检察机关若想切实实现对死刑案件的法律监督仍然面临一些现实障碍，而造成这些障碍的原因除了有观念因素外，更有体制机制的因素。

(一)死刑复核程序及执行程序本身的问题

现行的死刑案件无论是从死刑复核的启动方式、审理模式还是从裁判的执行来看，都未给检察机关进行监督留有太多的空间和途径，从而使死刑复核的检察监督难以发挥作用。

关于启动方式。根据《刑事诉讼法》第200条和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，死刑复核程序的启动权仅在各高级人民法院，被告人、辩护人及检察院均无报请复核的资格。由于"从性质上讲，司法权自身不是主动的，要想它行动，就得推动它"，因此目前死刑案件的报请方式已然与司法权的被动、中立属性相违背。而且这种制度设计使得检察机关因无从知晓复核开始的时间无法进行检察监督。由此也产生了关于该程序性质的理论分歧，如有学者认为死刑复核程序是一种行政审批程序，"它不是诉讼程序，而是上下级法院之间的案件流转。死刑复核的本质是'核'不是'审'，'核准'的性质更接近于'批准'，有点类似政府对重大项目的审批，因此，不能按照独立审级的模式来把握，而应当按照审批的思路来设计。还有学者认为该程序系监督程序，本质上是"上级法院对下级法院判处死刑案件的一种监督，在这一法定程序中，任何一个法院的死刑判决都应当受到来自其上级法院的监督，其终端即享有法定核准权的法院。经过多年探讨，目前学界和实务界(包括最高法)已经基本认定死刑复核程序是审判程序，认为"它不是一种行政程序，而是一种司法程序"，"是针对死刑而设计的特殊程序，其性质仍然是审判程序。既然如此，就应当按照审判程序的方式来启动，谨守司法权"不告不理"的原则，对现行的自动报请方式予以改革。2.关于审理方式。现阶段我国死刑案件的复核采取书面审加提审被告的方式。修正后的刑事诉讼法增加规定：辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高检可以向最高法提出意见。据此，尽管新刑事诉讼法生效后的复核方式与以往相比有了较大的开放性，允许辩护律师和检察院介入，但法院阅卷的审理方式依旧没有太大改观，法官审理时不公开开庭，主要通过阅卷审核，倘若发现事实认定方面存有疑问，无需控辩双方举证质证，而是由最高法负责死刑复核的法官调取核实证据，甚至对合议庭的成员是否必须一起讯问被告人、48调取证据、阅卷评议，法律及司法解释都未作出规定。从整体看，死刑复核程序中制约法院的因素较少，被告人、辩护人及检察机关的主体参与性十分有限。鉴于此，若想落实检察机关的法律监督权，就必须进一步完善死刑复核的审理方式。关于执行期限。目前我国死刑案件的执行实行执行主体与宣判主体合一的制度。依刑事诉讼法第250条规定："最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。"第251条规定："下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。"由此可见，从最高法判决或核准死刑(亦即死刑判决生效)，并由最高人民法院院长签发执行死刑的命令，到罪犯最终被交付执行，中间间隔的时间非常短暂，从而造成被判处死刑立即执行的被告人一律在短期内被执行的局面。这种"快速处决"的执行模式导致被判死刑的被告人几乎不再可能去寻求任何法律救济，也无法行使申诉权等其他被告能够享有的诉讼权利。此外，由于最高检对死刑复核的法律监督既包括对死刑复核过程的监督也包括对死刑复核结果的监督，因此执行期限过短会使检察机关面对已经核准、将要执行的死刑裁判"来不及"监督。

(二)相关工作机制有待完善

除了上述死刑复核程序及死刑执行本身的问题导致检察机关难以开展检察监督以外，相关工作机制的不健全、不完善也是造成当前死刑复核法律监督困难的原因，主要表现在：

1与最高法的联系不够紧密。

由于现在死刑案件的复核全部由最高法完成，因此最高检的监督对象就是最高法，由此，建立与最高法的工作联系机制就显得十分必要。此次修正的刑事诉讼法虽然给予了最高检死刑复核法律监督的职权，但对其履行法律监督权的配套措施却没有加以规定，从而使最高检在对死刑复核进行实际监督时存在一些障碍。比如，为了实现及时、有效的监督，最高检需要尽快知晓死刑案件的复核结果，虽然新修正的刑事诉讼法第240条规定，最高法应当将死刑复核结果通报最高检，不过却对通报的时间、方式、裁判文书的送达机制等并无提及;再如最高检有时为进一步了解案情有必要向最高法借阅案卷，但如何办理借阅手续以及借阅的期限、归还方式等目前也无具体规定，还有，最高法提审被告人时，检察机关如果参加，也必然需要最高法告知提审的时间、内容等。这些问题未来均需最高法、最高检会同协商，共同出台司法解释或会签文件予以解决。此外，关于死刑政策和死刑适用标准，"两高"还有理解不一致的地方(各地法检之间也存在这个问题)，这也需要法检两家建立横向联系机制加以统一。

2.检察系统自身的工作机制不够健全。

从表面上看，死刑复核法律监督是最高检的工作职责，并不涉及下级检察院，但事实是除了最高法判处的死刑一审案件系由最高检全程参与、出庭公诉外，其他由各高级人民法院报核的死刑案件，最高检并不能及时有效地掌握该案事实证据的认定是否有瑕疵及程序有无违法等情况。而这些死刑案件在一、二审时，下级检察院均通过阅卷、审核证据、批捕、出庭、列席审委会、审查裁判文书、抗诉等活动对案件情况有了比较全面的了解，因此，当案件进入最高法复核时，最高检若想实现有效的监督，与下级检察院建立内部工作联系机制、实现信息共享就显得十分必要。不过根据目前的情况，各级检察机关在法律监督方面进行合作的意识和行动都比较匮乏，尤其是在司法实践中，检察机关并未设立专门的法律监督部门，其法律监督职能一般是由原审法院的上一级检察院中的公诉部门负责，而公诉部门往往以公诉工作为重心，导致其监督任务被淡化，这些都影响最高检死刑复核法律监督职责的充分履行。

3.与辩护律师的沟通不够顺畅。

在死刑复核程序中，由于辩护律师是作为被告方利益的代表，从切实维护被告人的利益出发提出意见的，因此为了保证监督的有效性，最高检应当建立、完善与辩护律师的沟通机制，通过与律师的交流，了解有利、不利被告人的各种情节，以便能够站在更加客观公正的立场上审视案件。尤其是此次修正的刑事诉讼法已经规定最高法复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。那么，作为对死刑复核程序进行法律监督的专门机关，最高检无疑也应当"兼听则明"，全方位吸收掌握所监督案件的各种情况。2008年最高法和司法部会签了《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，其中第17条明确规定了法官会见辩护律师的制度，即死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。而最高检还没有出台类似的文件，亦无相关实践，未来应在这一方面予以加强。

(三)法律规范的欠缺

原来的刑事诉讼法对死刑复核程序的规定很不健全，仅用四个条文(第199条至第202条)规定了死刑复核的核准主体、报核程序、死缓核准权及审判组织，而对死刑复核的方式、控辩双方是否参与、如何参与、检察机关是否进行及如何进行法律监督等关键性的问题都没有作出规定。此次修正的刑事诉讼法虽然加入了最高检可以向最高法提出意见及最高检享有对死刑复核结果知情权的内容，但是"可以"提出意见的规定显然只是为最高检介入死刑复核开了一小道通口，正如部分人大常委会委员所指出的："这样写太弱了，把法律监督机关放在一个可有可无的位置，不太合适。更何况，现行法律并没有明示检察机关进行死刑复核监督的范围、具体途径和方式，因此在细化解释出台之前，死刑复核的监督仍然可能难以有效展开。另外，根据现有的制度，检察机关对死刑复核何时开始、进展程度、审查内容、调查措施、复核结果等均无及时获悉的渠道，从而很大程度上限制了死刑复核检察工作的开展，这显然同死刑复核法律监督的重要性不相吻合。而且当前我国有关死刑复核法律监督的立法是原则性规定多，操作性条文少;综合性文件多，专门性规范少，甚至存在不少空白。再加上实体法规范的欠缺也导致监督的困难，譬如，由于刑法对死刑标准的规定过于原则，许多犯罪在同一档法定刑中既有死刑又有无期徒刑乃至有期徒刑，也没有相关的量刑指南，进而造成检察机关的法律监督难以把握。

(四)经验欠缺及人员不足

最高法自决定收回死刑复核权以来，为了应对将要复核的死刑案件，在原来刑一庭、刑二庭的基础上又增加了三个死刑复核庭，即刑三庭、刑四庭、刑五庭，并补充三百多名法官，专门负责全国死刑案件的复核工作。经过几年的实践，应当说最高法已经积累了相当多的关于死刑复核的经验。与之相对，由于死刑复核程序的封闭性和相关规范的缺失，使得检察机关少有参与死刑复核的经验。如此，就形成了监督者对监督事项不如被监督者熟悉的局面，检察机关不知监督重点，自然无法取得监督实效。此外，人员不足也是制约死刑复核法律监督效果的重要因素。虽然最高检已经设立了死刑复核检察工作办公室，但仅仅是作为办理死刑复核检察工作的临时机构，随着死刑复核程序的完善和监督力度的加强，死刑复核检察工作办公室的任务必定会大大增多，不仅要承担对死刑复核案件的监督，而且还肩负着相关司法解释的起草、对下级的业务指导、考核统计、协助配合等大量工作，由现有的人员(现共有10人)完成以上工作显然难以负重。因此，必须研究落实与死刑复核监督状况相适应的机构和人员编制。

四、完善死刑复核法律监督的措施

随着新刑事诉讼法修正案的正式通过及其实施，最高检的死刑复核法律监督权必然要得到具体的落实，由于目前并没有出台关于死刑复核检察监督的相关解释和实施细则，再加上死刑复核的检察监督存在前述体制机制的障碍，因此这项职权的充分行使还有一定难度。为消除影响死刑复核检察监督的制约因素，保证该程序的社会价值和法律价值得以实现，有必要从以下几个方面加以改革完善。

(一)改善死刑复核程序及执行程序

要改革现有的死刑复核启动模式，设立更加开放的审理程序，并增设执行死刑前的异议期，以增强死刑复核的公信力和有效性。

1.改革启动模式。

依照现行法律规定，死刑案件由各高级人民法院裁判或复核后报请最高法复核，但这种模式实质上违背了"不告不理"的审判权属性，欠缺审理基础，而且由高级人民法院直接上报最高法的内部操作也不利于检察机关进行监督。从其他一些尚未废除死刑的国家及地区看，对死刑案件复审的启动往往是通过赋予当事人"强制上诉权"来实现的。我国也可借鉴此项制度，重新设计死刑复核的启动模式，以真正体现控辩双方的程序主体地位，并符合现代刑事司法程序的特征。具体而言，死刑复核的启动应当分为两个步骤：一是赋予控辩双方复核死刑裁决的提起权，即规定对高级人民法院判处死刑的二审案件或者中级人民法院判处死刑的一审案件，被告人不上诉、检察院不抗诉，而由高级人民法院复核同意该死刑判决的案件，56被告人有权在收到裁判书后一定时期内请求最高法复核，同级检察院认为裁判不当，不应判处死刑的，也可以在高级人民法院作出死刑裁判后一定时期内向最高法提出复核;二是对控辩双方均无异议的死刑案件强制上诉至最高法。高级人民法院裁判(一审、二审)死刑或复核同意被告人未上诉、检察院未抗诉的中级人民法院判处的死刑一审案件，如果被告人和同级检察机关没有提出复核请求的，则在法律上拟制为"被告人提出上诉"，高级人民法院应当按照被告人上诉的程序将案件移送到最高法进行复核。

2.改革审理模式。

理论上关于上诉审的审级构造，分别有复审制、续审制以及事后审三种，由于复审制系就案件上诉部分进行重复的审理，对卷存所有证据都可以重新调查，并接受新事实或抗辩的提出，进而依照审理的结果进行判决。因此，复审制是最有可能达到较少误判、救济当事人及发现真实的目的，故我国有不少学者主张对死刑复核进行诉讼化改造，实行三审制。但死刑复核程序的完全诉讼化必然需要投入大量的财力、物力作为支撑，如增加审判人员、检察人员、律师、鉴定人、法警，增设审判庭，配置车辆，完善装备，并负担证人出庭作证、律师实施法律援助的费用等，这在短期内恐怕还难以实现，特别是我国地域辽阔，各地经济发展水平存在较大差异，对于经济欠发达地区，要支出与被告人进京受审相关的运输、安全保障等花销，仍有一定困难。另外，刚刚通过的刑事诉讼法修正案没有改变两审终审制的规定，同时仍将死刑复核程序设置为刑事诉讼的一种特别程序，可见，立法机关短期内也无意对死刑案件实行三审终审。针对上述情况，考虑到我国现阶段死刑二审已全部开庭审理的现实，最高法进行死刑复核时可以分别采取书面审加提审、听审58和开庭审理的方式。具体来说，对于事实清楚、争议不大，即控辩双方对事实认定、证据采纳、法律适用及量刑均无异议的，实行书面审加提审。对于控辩双方对案件事实证据没有争议，但对法律适用或量刑存在异议的，实行听审。对于控辩双方在案件事实及证据的认定上争议较大或程序违法等直接影响到裁判结果的，譬如在一审、二审中对事实证据的认定和法律适用有较大分歧的案件;当事人、辩护人或其他诉讼代理人提出新的事实和证据的案件;检察机关发现审判机关存在违法情形的案件、社会影响较大的案件，实行开庭审理。

3.增设执行死刑前的异议期。

由于现行的死刑立即执行是在最高法作出核准死刑的裁定并经院长签发后七日内执行，从而在客观上限制了最高检对最高法的死刑复核裁定进行审查，因此必须加以改变。事实上，刑罚判决和刑罚执行的权属性质并不相同，前者属于司法权，后者属于行政权，从国外看，现在还保留死刑的国家和地区大都实行死刑执行主体与死刑宣判主体相分离的制度，即法院宣判死刑后，由司法部长(法务部长)来签署死刑执行令。未来我国也可考虑实行此种制度，将这两种权力分开，以控制死刑的实际执行数。不过在现行法律还没有修改之前，只能通过合理设置执行死刑前提出异议的期限，来保障最高检可以有充分的时间审查死刑案件。比如可以规定，最高法在决定提交院长签发执行死刑的命令前10日应当将核准死刑的法律文书送达最高检，最高检应当在10日内进行审查，并决定是否向最高法提出复议(抗诉)。对于最高检提出复议(抗诉)的，最高法应另行组成合议庭进行复核，并将复核结果通报最高检;对于最高检没有提出复议(抗诉)的，应由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。

(二)建立健全工作机制

除了对死刑案件的复核及执行程序进行上述改革外，还应当建立与该程序相配套的工作机制，具体包括：

1.建立与最高法的联系机制。

为了便于最高检有效参与死刑复核程序，对于最高法的一些工作内容，如合议庭举行开庭或听审的时间、何时提讯被告人、审委会的召开时间、会议议程等，最高检应当有知情权，有关这部分的告知程序也应当通过"两高"会商达成共识予以明确。此外，死刑的适用不仅仅是一个法律问题，还是中央关于死刑政策的贯彻问题，因此也需要最高检和最高法的配合，尽快出台完善死刑复核法律程序的改革文件，以及对死刑政策理解和适用的规定。事实上，最高检死刑复核检察工作办公室已经将建立健全和最高法的工作协调机制、加强双方的配合列为2012年度的工作重点，并为此作了相关准备。

2.建立与完善检察系统的联系机制。

对此，应从以下两个方面入手：首先，要建立并加强最高检与各省级检察院之间的工作联系机制。具体来说，可以通过以下几种途径建立联系：一是建立省级检察院向最高检的备案制度。死刑案件经高级人民法院裁判(一审或二审)后，省级检察院应及时将该案的审查报告、讯问笔录、出庭笔录、出庭意见书、裁判文书等全部材料报送备案，共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。中级人民法院判处的未上(抗)诉死刑一审案件，经高级人民法院复核同意后，由中级人民法院同级的检察院层报至省级检察院向最高检备案。二是建立省级检察院的专题报告制度。当省级检察院认为高级人民法院的死刑裁判可能有错误时，应出具专题报告，详细阐明该案的事实证据及法律适用情况，并提出意见供最高检参考。三是建立委托调查证据制度。最高检认为需要补充调查证据的，可以委托省级检察院进行，省级检察院应当补充调查并及时反馈结果。四是建立人员调配协作制度。最高检可充分利用省级检察院熟悉死刑案件的优势，抽调办案人员协助进行复核监督。其次，从长远看，应在各级检察院内部设立专门的检察监督处(室)，以充分发挥检察机关法律监督的作用。根据刑事诉讼法的规定，死刑案件的一审由中级人民法院管辖，高级人民法院负责一审全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件(当然也包括可能判处死刑的案件)，相应地，对这部分死刑案件进行监督的就应当是市(州)级检察院和省级检察院，实践中分别由这两级检察院的公诉部门承担。由于死刑案件最终都要送往最高法复核，并由最高检进行监督，为了明晰公诉权与监督权的关系，更好地突出检察机关专门法律监督者的地位，建议在检察系统内设置专门的职能部门履行该项职责。对此，可以有两种做法：一是在市(州)级以上检察院内部设置专门的法律监督部门;二是仅在最高检增设死刑复核法律监督厅，地方不再做调整。从强化检察监督、确保监督实效出发，有必要加大改革的力度，依照第一种模式进行机构的设置。最高检专司死刑复核法律监督的部门也应与各下级检察监督处(室)加强业务指导和联系，以强化审判监督职能。

3.建立、加强与辩护律师的沟通机制。

在死刑复核程序中，作为客观中立的法律监督者，最高检需要兼听控辩双方的意见，由于检察系统的上下一体性，通过审查阅卷及下级院的报告，最高检能够比较容易地知晓控方意见，但对于辩方意见的知悉途径和渠道相对而言比较有限，因此建立并加强与被告人辩护律师的沟通机制就显得尤为必要。具体来说，需要建立并完善以下制度：拓宽辩护律师提出意见的方式;设置接收辩护律师所提供案件材料的机构及材料收受情况的查询服务;设立专门的接待大厅会见辩护律师;辩护律师可以预约履行死刑复核法律监督职责的检察官见面并向其表达意见，以及提供与案件有关的证据、材料;设置专门针对死刑案件的检察官接待日;做好辩护律师意见的记录及保管工作等。

(三)完善死刑复核法律监督的相关规范

如前所述，原来的刑事诉讼法对死刑复核程序仅有四个条文的规定，而此次修正的刑事诉讼法又增加了两条，也即目前共有六个条文(第235条至第240条)规范死刑复核程序。由于法律规定依然比较简单、概括，导致实践中出现一些问题无法处理，因此必须进一步制定相关解释及规定。近几年，最高法、最高检各自出台了一些司法解释、内部文件或以联合发布解释、会签文件等形式对死刑复核的相关内容予以规范，因此，死刑复核程序的法规完善已经具备了一定的基础，特别是此次刑事诉讼法修正案虽然对最高检参加死刑复核程序仅仅是以"可以提出意见"的概括性规定来表述，并且没有规定明确具体的介入方式，但毕竟是首次以基本法的形式对检察机关参与死刑复核进行法律监督给予了肯定，也使得死刑复核的检察监督有了进一步规范化、具体化的依托。未来应加大制定规范的力度，将死刑复核程序中法律监督的一些重要问题，如检察机关介入死刑复核开展法律监督的具体时间、权限、范围、方式方法、采取的措施以及最高法的告知、协助义务等均以司法解释、实施细则、会签文件等形式固定下来，以制度化、规范化来保证此项法律监督权的切实实施。

(四)加强机构设置及人员配置

由于目前我国死刑案件裁判总量仍然较大，为了更好地完成死刑复核法律监督的任务，最高检需要加强机构设置并增加相应的人员。在死刑复核检察工作办公室设立以前，学界关于该机构的设置主要有两种观点：一是在最高检公诉厅下增设一个处，专门负责死刑复核程序的法律监督工作;64二是单独建立与各职能厅平行的死刑复核监督部门。

2007年最高检设立了死刑复核检察工作办公室，这表明最高检采纳了第二种观点。在刑事诉讼法修正案已经通过的情况下，死刑复核检察工作办公室的当务之急是尽快取得中央编委的正式批准，改为死刑复核检察厅，以更有效地发挥监督作用。与此同时，死刑复核检察厅还应当通过选调、招录等方式汇集死刑复核法律监督方面的人才，建立死刑复核检察工作人才库，并注重与公诉厅的密切配合，吸收省、市检察机关公诉部门具有办理死刑案件经验的检察人员，加强对死刑复核工作人才的培养、使用，协助办理重大案件。

五、死刑复核法律监督的程序设计

(一)检察机关介入死刑复核程序的途径

刑事诉讼法修正案通过后，检察机关介入死刑复核已成定局，为此，检察机关应积极行使该项职责。具体来讲，可以通过以下途径来介入：

1.备案审查或专题报告审查。

各省级检察院接到高级人民法院送达的死刑裁判文书后，应认真审查，并出具审查报告，连同案件的起诉书、上(抗)诉书、出庭笔录、辩护人意见、一、二审裁判书或高级人民法院同意判处死刑裁定的复印件等，一并报送最高检备案。审查报告应当包括案由、简要案情、被告人的基本情况、破案经过、办案说明、审理经过、裁判结果、审查认定的犯罪事实和证据、定罪量刑的法律依据、案件的主要争议问题、有无法定、酌定的从轻、减轻处罚情节或从重处罚情节以及判处死刑是否恰当等。

其中，省级检察院认为高级人民法院判处或同意死刑的裁判确有错误或在审判活动中存在违反诉讼程序可能影响案件公正审判的，应当表明自己的意见，并出具专题报告，报送最高检实行法律监督。对于省级检察院报送的备案材料，最高检接到后应立即指派专人审查，并在初步审查的基础上将案件分为以下几种类型：(1)控辩双方对案件事实及证据、法律适用、定罪量刑均无异议的;(2)控辩双方对事实认定没有异议，但对法律适用或量刑，即是否判处死刑有异议;(3)控辩双方或一方对案件事实认定有异议;(4)控辩双方或一方认为原审程序不当的。然后，根据案件类型进行有针对性的监督，并将工作重点放在后三类案件上。审查时，应坚持全面审查和重点审查相结合的原则，特别注意审查被告人及辩护人的意见、证据的来源使用情况以及审判程序是否合法等。此外，在审查过程中，如果认为有必要进一步了解相关情况的，可以向省级检察院发函调取卷宗或进行征询，也可以向最高法借阅卷宗、材料，省级检察院应及时回复，最高法也应予以协助。

2.受理申诉、控告和举报。

高级人民法院裁判的死刑案件，当事人及近亲属如果不服，在死刑复核期间可以向最高检提出申诉，最高检应当受理。对于申诉人的申诉，相关承办人应予登记并及时处理。申诉人口头提出申诉的，应写成笔录，经本人核实后由申诉人签名或盖章;提出书面申诉材料的，承办人应当记录保存。申诉笔录或材料中应标明死刑裁判中有错误或存疑的事实和理由，并附一、二审的判决、裁定或高级人民法院同意死刑的裁定的副本或复印件。最高检的承办人员应结合备案材料或专题报告认真审查，必要时可会见被告人及辩护人，调取庭审活动的录音录像，对其提出的可能影响定罪量刑的新的事实、证据或与死刑裁判中所认定的证据不相一致的证据，要进行调查核实。经审查，认为被告人及辩护人的申诉有理由，裁判确有可能错误的，应出具书面审查意见报送最高法，并答复被告人及其近亲属、辩护人。认为申诉理由不成立，应向被告人说明不予接收的理由。对于当事人或其他人向最高检反映侦查、检察、审判人员在办理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，或司法人员在诉讼过程中有侵犯被告人诉讼权利或其他合法权利以及其他违反法定诉讼程序情形的，最高检应及时调查，倘若属实，应依法发出检察建议、纠正违法通知书直至立案侦查。

3.最高法主动征询意见。

对于省级检察院建议判处死刑，最高检没有提出异议的案件，最高法在复核死刑案件的过程中，如果认为不应当判处死刑或者在政策方面有待斟酌的，可以向最高检征询意见。从当前最高法复核死刑案件的情况看，不予核准死刑的大多是出于政策的考量，即被告人有自首、立功的法定情节，或坦白大部分的罪行;因恋爱、婚姻家庭邻里纠纷，民间矛盾引发的犯罪;以及被害方有过错，被告出于义愤实施的犯罪;具有防卫因素的突发性的犯罪等。

对于这些情形，应按照"根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安"的总体要求，69可不予核准死刑。同时，为求慎重，最高法在拟作出不予核准死刑的裁定前应征询最高检的意见。事实上，在此轮司法体制改革过程中，有关完善死刑复核法律程序的部分已经明确要求"当最高法不予核准死刑或长期不能核准的，应当通报最高检，并听取意见"。最高检在接到最高法征询意见的通知后，应高度重视，认真答复，认为不需要判处死刑的，作出同意不核准的书面意见并及时报送最高法，以维护死刑政策的落实。

(二)检察机关对死刑复核的监督方式

根据法律规定，检察机关行使法律监督权的方式主要有提出检察建议和意见、纠正违法、抗诉、列席审委会、对职务犯罪立案侦查等。在死刑复核程序中，应结合改革的要求，完善监督方式，确保死刑适用的正当与合法。

1.提出检察建议、意见或立案侦查。

最高检应当对最高法复核死刑案件的合议庭是否有程序违法的行为、合议庭组成人员人数是否合法、有无应当回避的事由进行监督，如果发现有合议庭组成人员应当回避而没有回避，或者审判人数不符合法律规定以及在案件审理过程中违反法定诉讼程序，侵犯当事人和其他诉讼参与人的权利及其他不合法的情形，应当发出《纠正违法通知书》予以纠正，最高法要及时作出答复。此外，最高检还应当对合议庭是否存在无故拖延的现象进行监督。对于无正当理由长期不审或审而不结的，应提出检察建议或者意见，以防造成不良社会影响。最高检在对死刑复核进行监督的过程中，通过审阅案卷材料、查看庭审录音录像等发现司法人员有涉嫌职务犯罪的线索，或接到当事人、群众对司法人员在案件审判及复核阶段有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的控告、举报的，应当进行调查，认为有犯罪事实达到立案条件的，应当报请检察长批准立案，并依法定程序起诉追究刑事责任。如果被控告、举报人继续承办案件会影响死刑复核程序的公正进行，最高检应书面建议最高法更换办案人。

2.抗诉或申请复议。

依照我国刑事诉讼法第243条、人民检察院组织法第18条以及人民法院组织法第14条的规定，最高法复核的死刑案件，即使已经生效，最高检如果发现确有错误，仍然有权按照审判监督程序提出抗诉。不过，由于死刑复核的裁判是由作为国家最高审判机构的最高法作出的，因此对死刑复核裁判的抗诉应当慎之又慎。对于最高法核准的死刑案件，抗诉的重点应放在不应判处死刑而核准的;司法工作人员在诉讼过程中有受贿舞弊、贪赃枉法行为的;被告人的诉讼权利受到不当剥夺从而严重违反诉讼程序的等情形。对于最高法没有核准死刑或直接改判的案件，除非审判人员有重大违法行为，并直接影响到该不予核准或改判的结果、被告人伪造作为不予核准或改判依据的证据以及案件认定的事实有重大明显错误，最高检可以向最高法提出抗诉，除此之外不宜提起。

为了保障死刑复核抗诉权的行使，应当设置一定期限，在此期限内，如果最高检提出抗诉的，按照审判监督程序重新审理;如果超过此期限没有提出抗诉，则报请最高法院长签发执行死刑的命令。最高法在作出核准、不核准的裁定或者改判的判决后，应将裁判文书及时送达最高检，最高检负责死刑复核法律监督工作的机构应认真审查，认为裁判确有错误应当抗诉的，报请检察长或检委会决定，提出抗诉。另外，基于死刑案件的严肃性和不可挽回性，可以赋予最高检复议请求权，即最高检认为最高法复核确有不当的，可以提出复议请求，最高法应当另行组织合议庭进行审查，并在死刑复核裁定生效前做出书面答复。通过这种方式，也可进一步提高死刑复核案件的质量，尽量少用抗诉这一手段。

3.出席开庭、听审或参与提讯被告人。

对于控辩双方在影响定罪量刑的事实认定及法律适用上分歧较大的案件，或者有较大社会影响的案件，如果最高法决定开庭审理或举行听审的，最高检应当派员参加，积极履行法律监督权。最高检在死刑复核开庭或听审前可以向法院调阅案件的有关材料、证据，认为有必要听取被告方意见的，可以会见被告人及其辩护人。同时，为了使合议庭更加充分地了解公诉方的意见，原一、二审程序中承担公诉任务的检察官可以出席死刑复核合议庭，提出证据、参与法庭的调查、质证及辩论。最高检应当对开庭及听审的程序是否合法进行监督，如果发现有不当行为的，如合议庭的组成不合法、没有遵守回避的规定、限制被告人的诉讼权利等，应提出纠正意见，并在开庭复核或听审后向合议庭提交《死刑复核法律监督意见书》，对本案是否适用死刑发表意见，供合议庭参考。

对于不需要开庭审理或举行听审的，最高检也应当参与合议庭提讯被告人，经合议庭允许，可以向被告人发问了解被告人的意见，并对提讯被告人的程序是否合法、正当进行监督。由于现阶段最高法已经开始在部分案件中通过远程视频与被告人见面，因此，对于远程提讯的，最高检应派员参加整个远程开庭或提讯的过程，即在最高法远程提讯的网络终端场所要有最高检负责死刑复核法律监督的检察官在场，并且应当同当面讯问被告人一样有权向被告人提问。在远程开庭或提讯结束后，最高检应提出法律监督的意见。

4.列席审委会。

列席审委会是检察机关实施法律监督的重要途径。《人民法院组织法》第11条规定，检察长可以列席同级法院审委会会议;《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第34条也规定，审委会讨论的死刑案件，同级检察院检察长、受检察长委托的副检察长均可列席。随着司法改革的深入，检察长列席审委会制度正受到越来越多的重视，2009年最高法印发《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》要求落实人民检察院检察长、受检察长委托的副检察长列席同级人民法院审判委员会的规定;2010年"两高"又联合发布《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》，以司法文件的形式对该制度进行了规范与完善。可见今后检察机关对死刑复核进行法律监督很重要的方式之一就是列席审委会会议，这在最高法收回死刑复核权之后可能会面临的由其裁判的死刑一审或二审程序和死刑复核程序合二为一(特别是经过同一个审委会讨论决定的复杂、疑难案件)的问题时显得更有意义。

为了保障该项制度的有效实施，最高法在作出提交审委会审理的决定后应及时告知最高检，最高检决定列席的，最高法应将会议的时间、地点、议程通知最高检。最高检的相关部门应认真审查，了解案件的争议焦点，并在查阅备案材料、检察卷宗、证据(必要时可讯问被告人、询问被害人、证人及调查取证)的基础上提出对于该案的意见，层报部门负责人、分管副检察长、检察长或者检委会批准。同时，出于更好地落实该项制度的考虑，实践中检察长或受检察长委托的副检察长可以带领死刑复核法律监督部门的负责人参加。列席人员应对以下内容进行监督：审委会委员是否应当回避、案件的表决是否实行民主集中制、案件有无未审先定的情况、证据的适用是否规范、讨论存不存在不适当的引导等。检察长或受检察长委托的副检察长可代表最高检发表意见(但无最终表决权)，最高法应将最高检的意见记录在卷。

5.向全国人大常委会汇报。

根据1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，最高法和最高检对法律的解释如果有原则性的分歧，应报请全国人大常委会解释或决定。因此，最高检在对死刑复核程序进行法律监督时，如果发现在政策的理解和法律的适用方面与最高法有不同意见，经协商又不能达成一致意见的，可以向全国人大常委会汇报并请其作出解释。