【裁判法院】广东省高级人民法院【文号】(1999)粤高法经一终字第720号

　　广东省高级人民法院民事判决书

　　(1999)粤高法经一终字第720号

　　上诉人(原审原告)北京送变电公司。住所地：北京市房山区良乡。

　　法定代表人曹晋恩，经理。

　　诉讼代理人白雪飚、刘尚铎，北京市陆通联合律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)广州国际经济技术合作公司。住所地：广东省广州市环市中路316号金鹰大厦26楼。

　　法定代表人熊远大，总经理。

　　诉讼代理人李春强，广州国际经济技术合作公司职员。

　　诉讼代理人刘晓雪，广州市商务房产律师事务所律师。

　　上列当事人因建设工程承包合同纠纷一案，北京送变电公司不服广东省广州市中级人民法院(1996)穗中法经初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　经审理查明：1988年11月8日，北京送变电公司和广州国际经济技术合作公司与香港永霆有限公司(EVERCORE COMPANY LIMITED)签订《关于联合参加孟加拉国达卡供电网国际投标的合作协议书》，约定：以广州国际经济技术合作公司的法人资格参加孟加拉国达卡供电网的国际投标，以香港永霆有限公司作为本次投标的国外代理商，以北京送变电公司作为本次投标工程项目的总承包人，广州国际经济技术合作公司收取标书总报价的2%作为收益，此项费用包括在总报价中，香港永霆有限公司收取标书总报价的6.5%为代理费(4.5%作为在孟加拉国的活动费用)，此项费用包括在总报价中，在确保中标的前提下，香港永霆有限公司可以提议适当提高标书报价，在提高标书总报价中，提高部分的50%归香港永霆有限公司、30%归北京送变电公司、20%归广州国际经济技术合作公司等等。

　　1990年1月16日，北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司签订《关于承包孟加拉国57292/5号架空线交钥匙工程的合同》，约定：广州国际经济技术合作公司是承包商，为本工程对外投标、签约、履约的法人，北京送变电公司是工程的总分包商，对广州国际经济技术合作公司负责，负责实施全部工程，工程名称为孟加拉国电力开发委员会第八号电力计划大达卡地区第Ⅲ期57292/5号132千伏及33千伏架空线交钥匙工程，工程编号为57292/5号，工程总价暂定USD12823737及TK120212314，合计约USD16500000，最后承包价以广州国际经济技术合作公司与孟方签订的工程承包合同总金额为准，在工程按三方协议从标书总价中扣除代理方佣金及广州国际经济技术合作公司代理费后，其余费用由北京送变电公司包干，盈亏自负;广州国际经济技术合作公司在收到孟方每一笔工程支付款或预付款后，尽快按三方协议比例拨给各方，最迟不超过30天;广州国际经济技术合作公司在收到工程预付款(美元)后，对北京送变电公司应收部分，其中70%按5.85∶1的汇率转拨人民币，其余30%现汇处理由北京送变电公司决定，北京送变电公司收款后向广州国际经济技术合作公司开具等值收据，最后结货时由广州国际经济技术合作公司归还此据给北京送变电公司;对实际施工中工程量变化而产生的结算总价增减，仍按本合同各有关条款结算;对国内出口物资，广州国际经济技术合作公司在收到孟方支付款(美元)后，对北京送变电公司应收部分，其中70%按5.85∶1的汇率支付人民币给北京送变电公司，其余30%现汇处理办法由北京送变电公司决定，北京送变电公司同时须按投标书所列价格(扣除佣金和代理费)及5.85∶1的汇率计算向广州国际经济技术合作公司提交制造厂开具的以广州国际经济技术合作公司为抬头的人民币收款发票;对国外采购物资及工程安装，广州国际经济技术合作公司在收到孟方支付款后，如数拨给北京送变电公司应收外币款，北京送变电公司同时向广州国际经济技术合作公司开出等额外币收据;出口物资中，导线出口退税所得归北京送变电公司所有，除此之外的出口退税归广州国际经济技术合作公司所有，北京送变电公司负责所有物资采购及采购资金、运输资金的筹集、垫付及利息支付;北京送变电公司和广州国际经济技术合作公司与香港永霆有限公司(EVERCORE COMPANY LIMITED)签订《关于联合参加孟加拉国达卡供电网国际投标的合作协议书》，广州国际经济技术合作公司与孟方签订的工程承包合同及按本合同规定签订的协议、文件、分项合同等均为本合同的组成部分;合同未尽事宜，由双方协商解决，亦可签订补充、修改合同，并从其签字盖章之日起生效等等。1990年7月2日，广州国际经济技术合作公司与业主孟加拉国电力开发委员会签订上述工程承包合同，约定合同总价为12209109.67美元(FOB+施工部分)、(运费)614626.92美元及当地施工部分111447530塔卡(折2786188.25美元)，合计15609924.84美元，其中包括暂定金额400万美元;依照合同约定，暂定金额是指包含在投标中用于意外支出或采购物品、工程材料或服务的费用，该项费用可以按照咨询工程师的指示全部、部分或完全不使用;如果暂定金额未被使用，它应从投标价格中予以扣除。北京送变电公司、广州国际经济技术合作公司一致承认因上述投标合同采用的是单价付款原则，暂定金额部分的费用又未实际发生，故依照合同只能收回大约1230万美元左右的工程款。

　　1993年7月8日，北京送变电公司的总经理于河、广州国际经济技术合作公司的副总经理张友敦签订了《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担的5729215标工程有关问题的会议纪要》，其中内容有：经北京送变电公司初步核定、广州国际经济技术合作公司认可，目前在香港有工程款约100万美元，双方约定先于7月20日前汇往孟加拉北京送变电公司5标项目经理部70万美元，其余部分待双方于1993年10月底以前查清核实并汇入孟加拉账户;广州国际经济技术合作公司在今后收到的所有款项后1个月内将90%汇入北京送变电公司5标项目经理部账户，剩余部分8.5%付窗口费、香港及当地代理费，其余1.5%银行扣手续费后，每季度结算一次，对孟加拉北京送变电公司5标项目经理部财务结算，结算后余款汇孟加拉的账户，对代理的额外代理费支付，将由5标项目经理张卫国事先书面通知，方可支付;此外，1993年年底确定国内供货创汇退税分成比例，北京送变电公司对现已出货的供货发票，于9月份提供给广州国际经济技术合作公司，办理退税等等。该纪要双方无盖公章。[page]

　　上述工程于1994年9月30日竣工。1995年5月20日，尤班克咨询公司给广州国际经济技术合作公司发出关于最终合同总价调整的第4号、第6号变更通知，确认孟方业主应支付给广州国际经济技术合作公司的工程价款为14460897.33美元和111718260.50塔卡，合计17253853.84美元。1995年8月22至24日，双方签订《五号标结算工作对账阶段会谈纪要》，确认工程应收美元为14460897.33美元，实收美元14283425.34元，未收177471.98美元;应收塔卡为111718260.80塔卡，实际收100593842.69塔卡，未收11124417.81塔卡(折278110.45美元)等。

　　北京送变电公司和广州国际经济技术合作公司在履行合同中，北京送变电公司曾通知广州国际经济技术合作公司变更合同约定的汇出预付款与材料款的美元与人民币的比例，孟方支付的工程资金是把预付款、材料款等混合在一起支付。按已有的证据，不能计算双方按合同约定的应支付人民币和美元的数额。北京送变电公司确认于1993年1月1日向广州国际经济技术合作公司借款300万元人民币，1994年6月3日，北京送变电公司偿还借款180万元人民币给广州国际经济技术合作公司。对该笔借款300万元，北京送变电公司主张不能依照合同约定利率计算利息、罚息，因该笔借款属企业间非法借贷，应按同期贷款利率计算利息至1994年6月3日为383580元人民币;自1994年6月4日起，120万元人民币按同期贷款利率计算利息至1996年10月31日为322446元。广州国际经济技术合作公司另支付给北京送变电公司190万元工程资金和代北京送变电公司支付银行保函手续费270252.74元。据此，北京送变电公司提出广州国际经济技术合作公司实际支付给北京送变电公司人民币4076278.74元(按1∶5.85汇率折算696799.78美元)，而不是4714119.45元，差额637840.71元是因人民币300万元利息的计算方法不同而产生的。广州国际经济技术合作公司确认已收取孟方支付的工程款14460292.43美元及111718260.50塔卡(按1∶40汇率折2792956.51美元)，合计17253853.84美元，已支付北京送变电公司工程款(塔卡部分)91901881.49塔卡(按1∶40的汇率折算2297547.04美元)。北京送变电公司对此无异议。北京送变电公司另确认已收取广州国际经济技术合作公司支付的美元部分工程款10390001.06美元。北京送变电公司在实际施工中，所完成的工程量超出合同约定的工程量，为向孟方业主追索该增加部分工程的价款，广州国际经济技术合作公司支付给代理人活动费754739.84美元、1688951塔卡，北京送变电公司支付给代理人活动费2746068塔卡，双方对此无异议;对132KV灌注桩增加工程造价追索所得1462940.43美元和3717996.17塔卡，广州国际经济技术合作公司已按30%支付给代理人活动费466767.10美元。北京送变电公司主张应按15%支付即233383.55美元。

　　1996年3月20日，北京送变电公司向原审法院起诉，请求判令广州国际经济技术合作公司支付工程款及利息1818490美元。

　　以上事实认定有工程承包合同、合作协议书、会议纪要、最终合同价变更通知书、收款及付款凭证、当事人陈述、庭审笔录等证据证实。

　　原判决认为：北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司签订的《建筑工程承包合同》意思表示真实，与法无悖，是有效的经济合同。北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司及香港永霆有限公司签订的合作协议，也与法无悖，是有效的经济合同。北京送变电公司的总经理与广州国际经济技术合作公司的副总经理签订的《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担57292/5标工程有关问题的会议纪要》因未盖公章，不符合双方的工程承包合同第十条第4项的条件，故不能作为工程承包合同的补充或修改的文件。在双方实际履行合同中，因出现了签合同时不可预见的情况，均向外方追索工程款需支付约定以外的向孟方代理人支付的代理费438882.13美元和1115398.85塔卡。故双方在结算时应把该笔费用一并纳入，按责任分担。北京送变电公司是工程项目的总承包人，且追索所得款大部分亦归北京送变电公司所有。广州国际经济技术合作公司是代理方，负有协助北京送变电公司对孟方进行协调工作的义务，应酌情承担该代理费的30%，其余70%则应由北京送变电公司承担。按照双方的约定，北京送变电公司对工程的承包价(双方约定称“包干价”)为15609924.84美元的91.5%即14283081.22美元，该金额超出部分，北京送变电公司不得主张权利。由于：1.广州国际经济技术合作公司已支付给北京送变电公司的工程款项折合美元为13754049.42美元。2.北京送变电公司欠广州国际经济技术合作公司贷款本金120万元人民币，按双方承包合同约定的1∶5.85比率折美元为205128.2051美元，另外还有孳息;3.广州国际经济技术合作公司已支付给孟方的代理费折美元466767.1美元的70%应由北京送变电公司承担，这些款项的总和已超出北京送变电公司的承包价，故北京送变电公司无权再请求超出该承包价金额以外的费用，因此，北京送变电公司请求广州国际经济技术合作公司支付工程款无据，应予驳回。由于广州国际经济技术合作公司未提出反诉，故广州国际经济技术合作公司已支付的超出承包价的款项不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回北京送变电公司的诉讼请求。本案案件受理费86387元，由北京送变电公司承担。

　　北京送变电公司上诉主要称：我司与广州国际经济技术合作公司工程价款的结算应以外方确认的本工程最终合同价(广州国际经济技术合作公司从孟方实收之数额)为准。本案中，广州国际经济技术合作公司从孟方实收额为1725385384美元，其中我司应得之91.5%应为15787276.26美元，而不是判决所认定的14283081.22美元。我公司实收广州国际经济技术合作公司支付的数额为13015871.53美元，而不是判决所认定的13754049.42美元。原审判决对30%代理费的认定是错误的。在因工程量增加而向孟方追索额外工程款过程中，我公司一直坚持向孟方代理人支付15%的代理费，从未同意按30%支付。原审判决认定我公司的总经理与广州国际经济技术合作公司的副总经理签订的《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担5729/5标工程有关问题的会议纪要》因未盖公章，不符合双方的工程承包合同第十条第四项的条件，故不能作为工程承包合同的补充或修改的文件。我公司认为该会议纪要业经双方有权代表签字确认、业经广州国际经济技术合作公司实际履行确认、广州国际经济技术合作公司对其他未盖公章之会议纪要亦无异议并履行。据此，该会议纪要系有效法律文件，是工程承包代理合同的修改，双方当事人应认真履行。原审判决认定该会议纪要不能作为代理工程承包合同的补充或修改的文件是错误的。原审判决认定广州国际经济技术合作公司已支付给我公司的款项及其他相关款项的总和已超出我公司的承包价是错误的。因为广州国际经济技术合作公司已收工程款额为17253853.84美元，扣除广州国际经济技术合作公司及外方代理8.5%之代理费，广州国际经济技术合作公司应按91.5%之比例向我公司支付款项额为15787276.26美元，我公司从广州国际经济技术合作公司处已收款项额为1301587153美元，应由我公司向广州国际经济技术合作公司支付款额为875589.76美元。因此，广州国际经济技术合作公司应向我公司支付款额为：15787276.26美元-13015871.53美元-875589.76美元=1895814.97美元。特别说明：尽管广州国际经济技术合作公司实际应向我公司支付1895814.97美元，但鉴于我公司在一审程序中之诉讼请求为1818490美元，因此，我公司在此仍按一审之诉讼请求主张权利，要求广州国际经济技术合作公司向我公司支付工程结算款1818490美元及其相应利息。请求依法改判。[page]

　　广州国际经济技术合作公司答辩主要称：原判决认定事实基本清楚，适用法律恰当，应予以维持。

　　本院认为：北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司签订《关于承包孟加拉国57292/5号架空线交钥匙工程的合同》，内容并未违反国家法律规定，依法应确认有效。北京送变电公司的总经理与广州国际经济技术合作公司的副总经理签订的《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担57292/5标工程有关问题的会议纪要》因双方未加盖公章，广州国际经济技术合作公司事后又不追认，故不能认定该纪要是双方所签订合同的组成部分，不能作为区分双方责任的依据。因双方在合同中约定工程承包价为暂定价，最后承包价以广州国际经济技术合作公司与孟方签订的工程承包合同总金额为准，对实际施工中工程量变化而产生的结算总价增减，仍按本合同各有关条款结算，而本案中北京送变电公司实际完成的工程量超出了对外工程投标书所约定的工程量，经过广州国际经济技术合作公司和北京送变电公司的共同努力，孟方业主同意支付该部分增加的工程价款给广州国际经济技术合作公司，另外，依照合同约定，广州国际经济技术合作公司只是收取约定的代理费，其余费用由北京送变电公司包干及自负盈亏的，因此，广州国际经济技术合作公司提出只能按照合同约定的暂定承包价1630万美元，扣除暂定金额400万美元及约定的代理费后结算工程款给北京送变电公司的主张，与双方所签订合同约定和实际履行合同事实不符，亦违背公平原则，本院不予采纳。北京送变电公司作为工程承包人，有权就已实际完成的工程量向工程发包人主张权利。广州国际经济技术合作公司通过代理人向孟方业主追索增加部分工程量的价款，为此支付给代理人额外活动费，已实际分别支付754739.84美元、1688951塔卡(折42223.78美元)和466767.10美元，合计1263330.72美元，依照权利义务对等原则，北京送变电公司收取该增加部分工程价款的同时，应偿付上述额外活动费给广州国际经济技术合作公司。

　　1993年1月1日北京送变电公司向广州国际经济技术合作公司所借的300万元人民币，双方同意利息计算至1996年10月31日，汇率1美元兑5.85元人民币折算，并用以抵扣工程款，对此本院予以确认。因广州国际经济技术合作公司不具有金融业务经营权，其借款300万元人民币给北京送变电公司使用，违反中国人民银行有关禁止非金融机构经营金融业务的规定，其行为应确认无效，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定，北京送变电公司应偿还上述款项及法定利息给广州国际经济技术合作公司，北京送变电公司主张不应按合同约定计算利息、罚息，应按同期贷款利率计算利息，本院予以支持。截至1996年10月31日，北京送变电公司尚欠广州国际经济技术合作公司借款本金120万元人民币及其利息705026元，合计1905026元人民币(按1∶5.85汇率折325645.47美元)。广州国际经济技术合作公司实际收取工程款17253853.84美元，依照合同约定应按91.5%比例支付15787276.26美元给北京送变电公司。北京送变电公司已收取广州国际经济技术合作公司支付的工程款(美元部分)10390001.06美元、(塔卡部分)91901881.49塔卡(按1∶40的汇率折算2297547.04美元)、190万元人民币(按1∶5.85汇率折324786.32美元)，应偿还广州国际经济技术合作公司额外活动费1263330.72美元、银行保函手续费270252.74元人民币(按1∶5.85汇率折46197.85美元)和借款本金及利息1905026元人民币(按1∶5.85汇率折325645.47美元)。上述款项相抵后，广州国际经济技术合作公司尚应支付给北京送变电公司工程款1139768.60美元，并应自北京送变电公司起诉之日即1996年3月20日起按中国银行同期同类外汇贷款利率计付利息。北京送变电公司请求广州国际经济技术合作公司按每日万分之四支付上述款项的违约金，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实部分不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项及第一百五十八条之规定，判决如下：

　　一、撤销广州市中级人民法院(1996)穗中法经初字第215号民事判决;

　　二、广州国际经济技术合作公司应支付给北京送变电公司工程款1139768.60美元，并应自1996年3月20日起按中国银行同期同类外汇贷款利率计付利息。

　　一、二审案件受理费各86387元人民币，由广州国际经济技术合作公司分别负担51832.20元，北京送变电公司分别负担34554.80元。因一、二审案件受理费已由北京送变电公司预交，广州国际经济技术合作公司应将所负担的费用径付给北京送变电公司，一、二审法院所预收费用不再作清退。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 苏利民

　　审 判 员 覃旭春

　　审 判 员 郑海森

　　二○○○年八月十一日

　　书 记 员 郑兆麟

引用法条

[1]《建筑工程承包合同》 [2]《五号标结算工作对账阶段会谈纪要》 [3]《中华人民共和国民法通则》第六十一条 [4]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 [5]《中华人民共和国民法通则》第一百零八条 [6]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 [7]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条 [8]《关于联合参加孟加拉国达卡供电网国际投标的合作协议书》 [9]《关于承包孟加拉国57292/5号架空线交钥匙工程的合同》 [10]《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担的5729215标工程有关问题的会议纪要》 [11]《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担5729/5标工程有关问题的会议纪要》 [12]《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担57292/5标工程有关问题的会议纪要》