推定与刑事证明关系之分析

　　推定是近年来我国法学研究中颇受人们关注的一个问题。目前国内外有关推定的研究成果众多，然而这些成果都未能打破罗森贝克早在一个世纪以前就已发出的谶语：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”⑴的确，目前我国学界对于推定的概念问题并没有形成统一的认识，各种观点之间分歧较大，并因此而导致在推定的性质、范围、效力、作用等方面众说纷纭。对这些基本问题的争论在很大程度上妨碍着推定研究的深入，特别是在推定与刑事证明的关系问题上，除了有学者泛泛地提出“推定转移了证明责任，降低了证明标准”之外，至今未见有专门、系统的论述，本文拟从推定的这些基本问题出发，对推定与刑事证明的关系作一番疏浚。

一、推定概念的界定　　尽管学界关于推定的概念没有形成统一的认识，但在推定涉及两个事实即基础事实与推定事实方面上基本能够达成共识。比如，有的学者认为：“所谓推定，是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在的（或不存在）的假定。”⑵有的学者认为：“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”⑶还有的学者认为：“推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。”⑷上述有关推定概念的共同之处均在于认识到推定涉及两类事实之间的关系，但分歧在于：第一，推定所涉及的两类事实之间的关系究竟是推断、推论还是直接认定?第二，这两类事实之间的推断、推论抑或认定关系的依据究竟是法律规定还是经验法则，抑或二者均具? 　　推定不同于刑事证明中的推断或推论。推断或推论是指依据一定的证据对待证的案件事实是否存在做出判定，其所遵循的从证据到事实的思维模式完全不同于推定中的从基础事实到推定事实的思维模式：前者需遵循经验法则和逻辑法则，运用归纳法，从已知的证据事实推理得出待证事实，后者则不存在这样的推理过程，只要基础事实得到证明，推定事实就被视为得到证明，并产生相应的法律后果，因此基础事实与推定事实之间不是推理关系，而是直接认定关系。⑸当然，基础事实与推定事实之间之所以能够建立起推定关系，与它们之间存在着符合经验法则的常态联系不无关系，但这种常态联系并非推定存在的唯一根据，推定的设立除了要考虑两种事实之间的常态联系之外，更是基于一定的刑事政策考量，从而体现着设立者的刑事法律价值观念和一定时期内的价值选择。 　　推定作为一种特殊的案件事实认定机制，其在刑事司法中的价值在于通过降低某些案件的证明难度，从而达到对某一类或某几类具有严重的社会危害性但难以通过证据加以证明的行为进行认定并对被告人予以定罪量刑的效果。因此，推定从本质上而言是一种定罪机制，其一旦被适用，必然不利于刑事被告人。从这一点来看，作为被告人利益保护机制的无罪推定并非真正意义上的推定。由于推定的确立和适用必然不利于刑事被告人，其与无罪推定原则存在一定程度的背离，故应当严格予以限制。根据法律保留原则，凡涉及到可能剥夺或限制公民自由、财产权利的事项，必须由法律进行规定。推定的设立和适用虽然并不必然导致被告人被定罪和科刑，但却会将被告人陷于这种危险之中，故也应当由法律加以明确规定，司法人员不能根据经验法则任意创设和使用推定。所以我国许多学者认为的推定既包括法律上的推定，也包括事实上的推定，或者说既包括立法推定，也包括司法推定（或称审判上的推定）是不正确的，这种观点会导致推定的滥用和对被告人权利的任意侵犯。 　　基于以上分析，笔者认为推定的概念应界定为：为解决证明上的困难，由法律明确规定的，通过对基础事实的证明从而达到认定推定事实效果的一种案件事实认定机制。推定是一项立法技术，而非司法技术，是立法者在总结司法经验的基础上，基于一定的刑事政策考量和诉讼价值选择而制定出来的法律规范。这种法律规范具有强制性，只要基础事实得到证明且被告人的反驳未能达到法律的要求，裁判者必须认定推定事实的成立。 　　推定的根本特征就是通过一定的方法降低刑事证明的难度。我国学界普遍认为推定降低证明难度的方法就是转移证明责任、降低证明标准，如认为“在达到证明标准的问题上，推定要求较低而推论要求较高。在刑事诉讼中，前者无需达到排除合理怀疑的程度，而后者则必须达到这一标准。”⑹“推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。”⑺笔者认为，以转移证明责任、降低证明标准作为推定区别于推论的主要特征，并没有真正揭示出推定发挥作用的机理，因为推定中既包含了裁判者对基础事实与推定事实的认定问题，也包含了指控方对基础事实的证明问题和当事人对推定的反驳问题，这就使推定中的证明责任分配和证明标准设定具有了区别于一般刑事证明的复杂性，仅仅以证明责任转移和证明标准降低根本无法说清推定与推论、证据裁判、自由心证之间的关系。罗森贝克的以下论述或许可以帮助我们领会推定的真谛：“我们的证明责任原则，即每一方当事人均必须将对其有利的规范的前提条件作为在事实上已经实现来予以证明，证明是正确的；受益于推定的当事人应当承担推定规范的前提条件的证明责任，因为如果不加以确认，推定是不能直接适用的。但是鉴于‘理想的’要件，法律推定并没有构成通常的证明责任分配的例外，因为需要加以证明的推定的前提条件，完全不同于推定所产生的法律效果的‘理想的’前提条件。至多在涉及反面的证明的方面，才可能谈及例外的问题。也就是说，推定改变的是证明主题，而不是改变证明责任的分配原则。”⑻笔者认为，罗森贝克的这段论述深刻地揭示了推定的作用机理，即推定是通过改变证明主题（或称证明对象，即把证明主题从推定事实改为基础事实）而降低证明的难度，所谓证明责任的转移和证明标准的降低只是推定改变证明主题后的外在表现。因此，欲揭示推定与刑事证明的关系，必须先研究推定与证明对象的关系，其次才会涉及推定与证明责任、证明标准的关系。

二、推定与证明对象之间的关系　　证明对象是指证明活动中需要用证据加以证明的事实。刑事诉讼的证明对象包括实体法事实和程序法事实两类，其中实体法事实又包括法律构成要件事实和有关量刑情节的事实。由于推定只与实体法上的法律构成要件事实有关，故其他证明对象不在本文讨论的范畴之内。有关推定与刑事证明对象之间的关系，之前我国学界尚无人予以关注。实际上，推定的本质就在于改变了实体法上的犯罪构成要件，将诉讼的证明对象从推定所欲产生的法律效果的“理想”要件（即推定事实）改变为推定的前提要件（即基础事实），从而达到降低证明难度的效果。以下笔者即以我国法律和有关司法解释中的推定规范为例对此进行分析。 [page]　　我国《刑法》第395条有关巨额财产来源不明罪的规定是学界公认的推定规范之一。根据本条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”立法者之所以规定本罪，其主要目的是加大我国打击腐败犯罪的力度，因为腐败犯罪具有高度隐蔽性、秘密性特点，对这类犯罪的侦查、取证极为困难，许多犯罪行为因侦控机关无法收集到足够的证据而不能以贪污、贿赂等罪名被定罪。立法者在规定巨额财产来源不明罪时使用了推定的方法：本罪的推定事实本来应当是“巨额财产来源非法”，其构成要件至少应包括：（1）国家工作人员。（2）其财产或支出明显超过合法收人。（3）超过合法收人部分的财产或支出为非法所得。为证明这部分财产为非法所得，侦控机关必须查清其取得财产的非法途径，比如说是贪污所得还是受贿所得。但由于前述原因，立法机关通过推定改变了上述要件事实，将本罪的构成要件改为：（1）国家工作人员。（2）其财产或支出明显超过合法收入。（3）本人不能说明该差额部分的财产来源是合法的。如此一来，控诉机关只需提出证据证明：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且其本人不能说明该财产来源合法。相对于推定事实所要求的理想要件而言，这一构成推定基础事实的前提要件要容易证明得多。 　　再比如，在我国最高司法机关所发布的一系列针对以“明知”作为犯罪构成要件的罪名所作的司法解释中，将对“明知”的证明改变为对外在客观行为的证明，也属于推定规范。最高人民法院于2000年11月发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“《刑法》第345条规定的‘非法收购明知是盗窃、滥伐的林木’中的明知是指知道或者应当知道，具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但有证据表明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或销售单位收购木材的。（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的。（3）收购违反规定出售的木材的。”类似的规定还有最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条和最高人民法院、最高人民检察院于2007年5月发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。上述司法解释均将《刑法》中所要求的犯罪主观方面的“明知”要件改变为客观的行为要件，并赋予其推定的效力，即允许控诉方通过证明这些客观行为（基础事实）来代替对主观“明知”（推定事实）的证明，从而缓解证明的困难。但是，正如笔者在前文提出的，由于推定的确立和适用必然不利于刑事被告人，甚至导致被告人在刑事诉讼中的处境的恶化，因此应当由法律予以明确规定。上述司法解释虽然符合推定的形式，但其效力有所欠缺，自身面临着“合法化”的问题。笔者主张将这些推定规范纳入到《刑法》的调整范围。 　　推定改变证明对象不但是推定的本质，而且是判断某一法律规定是否是推定的标准。以此为标准来判断推定，比以证明责任是否转移为标准更科学、更明确。以我国《刑法》中所规定的一系列以“明知”为要件的犯罪为例，由于“明知”属于被告人的主观心理状态，很难通过证据加以证明，因此，我国理论界与实务界很多人都主张可以对“明知”进行推定，即通过客观实际情况来认定被告人是否具有主观上的“明知”。比如有学者认为，在窝赃、销赃罪中，被告人明知是犯罪所得的赃物是构成本罪的要件之一，但在被告人否认明知的情况下，控诉机关直接证明其明知状态是极为困难的，因此“司法机关完全可以根据嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格、嫌疑人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知是犯罪所得的赃物。”⑼笔者认为，这种以客观情况推断明知的做法并不构成推定，因为这类犯罪在实践中如何操作并不能改变法律上对此类犯罪的构成要件的要求，故控诉机关无论提供的证据是口供还是其他诸如嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数量等客观方面的证据，都只能视为是对“明知”的证明，裁判者在认定“明知”时，必须对这些证据的充分性进行评价，而不能仅仅通过这些被证明的客观情况就直接认定被告人具有主观上的“明知”。也就是说，在法律和司法解释对此类犯罪的构成要件加以改变之前（即以客观行为要件代替明知要件），在此类犯罪的认定中并不存在推定的问题，更不应以推定的效力来解决证明中的困难，否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。

三、推定与证明责任之间的关系　　推定通过改变证明主题而对证明责任的分配产生一定的影响。但是，这种影响不能简单地以证明责任倒置或证明责任转移加以概括。推定虽然从总体上区别于证据证明，但其内部结构中同样存在着证明的问题。推定中的证明主要涉及到控诉机关对基础事实的证明以及被告人对反驳的证明。 　　（一）证明责任概念的厘清 　　对于什么是证明责任，我国诉讼法学界并无统一的认识。有关证明责任的理论在大陆法系国家与英美法系国家之间存在着一定的区别。大陆法系证明责任的理论深受德国诉讼法理论的影响，认为证明责任包含双重含义：一是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的风险而向法院提供证据的必要性，这一层面的证明责任通常被称为主观的证明责任；二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实符合法律的构成要件而承担的诉讼上的不利的结果，这一层面的证明责任通常被称为客观的证明责任。英美法系的诉讼理论和实践中也认为证明责任分为两个层面：一是提出证据的责任，指在诉讼的早期阶段，当事人必须提供足够的证据使法官认为有理由将争点事实交给陪审团认定的行为责任，也被称为通过法官的责任；二是说服责任，指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼的不利的结果，也被称为通过陪审团的责任。 　　对于两大法系在证明责任上的理论分类，我国有学者认为具有一致性，即大陆法系的主观证明责任相对应于英美法系的提出证据的责任，大陆法系的客观证明责任相对应于英美法系的说服责任。⑽笔者认为这实际上是对两大法系证明责任理论的误解，大陆法系的主观责任与客观责任是从行为与结果两个角度来对证明责任进行的分类。主观责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼后果的问题，因此又被称为行为意义上的证明责任，简称为行为责任；客观责任强调的是诉讼的结果，即当诉讼程序终结时，如果案件的要件事实仍然处于真伪不明的状态时，由证明责任的承担者承担败诉风险，因此，被称为结果责任。⑾在大陆法系的职权主义诉讼模式下，法官主导庭审，负责对案件事实进行调查核实，虽然当事人为避免败诉风险也会主动提供证据，但其提供证据的行为与案件的实体处理结果之间并没有必然联系，即如果他不提供证据也不必然承担败诉风险，因此，在大陆法系的证明责任理论中才会出现与结果并无关系的行为责任。就责任与后果的对称关系而言，大陆法系证明责任理论中的主观证明责任（行为责任）从严格意义上来讲并非责任。而英美法系的提出证据的责任与说服责任是从诉讼的阶段上以及接受证明的主体上对证明责任进行的分类，提出证据责任发生在诉讼的开始阶段，是当事人对法官所承担的责任，即当事人为使法官将案件交由陪审团审理，必须提出“表面上充分的证据”，否则将承担请求被驳回的不利后果，因此，提出证据责任本身既包括行为责任也包括结果责任；说服责任是当事人对陪审团承担的责任，即法官将案件交由陪审团审理之后，当事人必须运用证据说服陪审团确信待证事实真实存在并达到排除合理怀疑的程度，否则将承担起主张不能成立的败诉结果，因此，说服责任本身既包括行为责任也包括结果责任。 [page]　　我国许多学者在研究推定对证明责任的影响时，缺乏对证明责任概念的细致分析，机械地引进美国学者有关推定效力的学说，比如塞耶的“转移举证负担说”和摩根的“转移说服负担说”，⑿以举证责任和说服责任来分析我国刑事推定对证明责任的影响。这种对证明责任的理解和用法不符合我国刑事诉讼的特点，由于我国刑事诉讼法保留了合议庭的部分证据调查权，因此从诉讼模式上更接近于大陆法系，故笔者主张以大陆法系的主观证明责任（或称行为责任）和客观证明责任（或称结果责任）为框架来分析推定中的证明责任问题。 　　（二）推定对证明责任的影响 　　在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，控诉方承担证明责任是分配证明责任的一般原则。推定在改变证明主题之后，并没有改变这一原则，控诉方仍需承担证明责任，只不过其所证明的对象从推定事实改变为基础事实。控诉方在推定中的证明责任既体现为主观证明责任，也体现为客观证明责任，即控诉方既有义务提出证据对基础事实加以证明，也有义务承担案件事实真伪不明时的败诉风险。当控诉方对基础事实履行了主观证明责任之后，如果被告人不予以反驳，则法官可直接认定推定事实的成立；但如果被告人提出了反驳，此时主观证明责任便转移到被告人一方，被告人需就反驳的主张提出证据加以证明。这里值得提出的是，反驳并非推定所独有的特征，在所有的刑事案件中，被告人均有权提出反驳，推定中反驳的特殊性表现在被告人既可以针对基础事实提出反驳，也可以针对推定事实提出反驳，比如在巨额财产来源不明罪的证明中，被告人提出的反驳既可以是自己的财产或支出没有明显超过合法收入，也可以是自己的财产或支出有合法的来源。总之，在被告人提出反驳的情况下，其对反驳应负提供证据证明的主观责任，但这种主观责任的承担与诉讼后果之间并无必然联系，即便被告人的反驳不能推翻基础事实或推定事实，但只要其使案件陷入真伪不明的状态，败诉的不利后果仍需由承担客观证明责任的控诉方承担。由此观之，推定并没有从根本上改变或转移证明责任的分配，其与普通案件的区别仅在于在被告人不提出反驳的情况下，裁判者可以直接依据被证明的基础事实认定推定事实。

四、推定与证明标准之间的关系　　（一）普通案件中的证明标准 　　证明标准与证明责任关系密切，是法定证明责任的卸除标准，即指承担证明责任的一方当事人运用证据证明其所主张的事实所需达到的程度和要求。在刑事诉讼中，控诉方对客观证明责任的承担必须达到定罪的标准，方可卸除其所承担的证明责任，得到胜诉的判决（即被告人有罪的判决），这一标准在我国被称为“案件事实清楚、证据确实充分”，在英美法系被称为“排除合理怀疑”，在大陆法系则被称为“高度盖然性”。控辩双方对主观证明责任的承担则依诉讼的不同进程而有所区别：在诉讼开始阶段，控诉方有责任就其指控主张提出证据加以证明，其证明程度应达到“案件事实清楚、证据确实充分”（或排除合理怀疑、高度盖然性）程度；其后如果被告方提出反驳，则主观证明责任转移到被告方，此时被告方对反驳事实的证明只须达到使案件事实不清、证据不足（或存在合理怀疑）的程度即可，要达到这一程度，被告方须提出“优势证据”对己方主张加以证明；随后，主观证明责任又回到控诉方，控诉方针对已经被被告方动摇的指控主张仍需继续提供证据加以证明，从而使指控事实回到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度。如此循环往复，直到控辩双方提不出新的证据，此时诉讼如果停滞在控方无法提出新证据的阶段，则案件陷入真伪不明的状态，由控方承担败诉风险；如果停滞在被告方无法提出新证据的阶段，且合议庭认为控方的证明已经达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度，无需再对证据和事实进行调查，即可作出被告人有罪的判决。因此，控诉方对主观证明责任的承担需始终达到“案件事实清楚、证据确实充分”（或排除合理怀疑）的程度，被告方对主观证明责任的承担则只须达到“优势盖然性”即可。 　　（二）推定案件中的证明标准 　　我国学界普遍认为推定降低了刑事案件的证明标准。有学者认为，推定一来通过转移证明责任降低了控方的证明难度，二来通过允许裁判者将不足以得出推定结论的基础事实视为待证事实存在的充分证据，从而将低了证据的充分性要求。⒀也有学者认为，推定从证据的量、证明的内容和证明的质这三个方面降低了证明的要求，推定无需达到排除合理怀疑的标准。⒁笔者认为，上述观点具有一定的合理之处，但概括性地认为推定降低证明标准存在着将复杂问题简单化之嫌。从推定适用的结果来看，运用基础事实直接认定推定事实确实比以证据证明推定事实存在更大的或然性，因此就同一案件事实而言，推定的适用的确会在总体上降低证明的程度。然而，这并不等于在推定案件中不存在证明标准的界定问题。正如笔者在前文所言，推定中的证明包括控诉方对基础事实的证明和被告方对反驳的证明，双方当事人欲卸除其所承担的证明责任，理应达到相应的证明标准。 　　控诉方对基础事实承担的主观责任和客观责任决定了其对基础事实的证明必须达到“事实清楚、证据确实充分”（或排除合理怀疑）的程度。这是因为在被告人不提出反驳的情况下，基础事实将成为认定推定事实的依据，故必须由控诉方以确实充分的证据加以证明。而被告人对反驳的证明应达到何种程度，在理论上则是存在争议的：美国学者塞耶认为，尽管司法实践中存在着排除合理怀疑，优势证据等证明标准可资利用，但并不需要就此作出特别的规定，更无须达到那么高的证明程度。从推理的一般情况来看，相反的证据只要使人感到与推定事实相对立的观点是“合理可能的”，推定的效果就不应再存在了；⒂而另一美国学者摩根则认为，推定的诉讼价值其实与证明责任分配所依据的法理基础并无实质上的区别，因而没有必要将推定仅仅视为一种转移举证负担的机制，而应当增强它的效力，即一旦基础事实得以确立，不仅要求对方当事人承担关于推定事实不存在的举证负担，同时也应当要求他就此承担说服负担。如果案件审理终结时，他不能使陪审团确信推定事实的不存在，那么，他将就此问题承担不利的诉讼后果。⒃在美国，当事人预说服陪审团作出有利于己的判决，在民事诉讼中必须达到优势盖然性标准，在刑事诉讼中则必须达到排除合理怀疑标准。因此，从表面上看，尽管两位学者争议的问题是推定转移的究竟是举证责任还是说服责任，实质上二者的分歧之根本在于反驳推定的证明究竟应该达到什么程度才能抵消推定的效力。 [page]　　笔者认为，由于刑事推定的适用不利于被告人，故不应对反驳设定较高的证明标准，在刑事诉讼中，被告人反驳推定只须达到优势盖然性程度即可，即被告人只要提出证据证明其反驳事实存在的可能性超过不存在的可能性，从而使案件事实陷入真伪不明的状态，就应视为已履行了证明责任。在这种情况下控诉方仍需继续对基础事实或推定事实加以证明，直到达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度，才能得到有利于己的判决，否则应承担败诉的风险。

注释: ⑴[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第206页。 　　⑵席建林：《试论推定证据规则》，《政治与法律》2002年第3期。 　　⑶刘金友主编：《证据法学（新编）》，中国政法大学出版社2003年版，第263页。 　　⑷裴苍龄：《再论推定》，《法学研究》2006年第3期。 　　⑸我国有学者认为推定的基础事实是一项具有盖然效力的证据，基础事实与推定事实之间是一种证明与被证明的关系，这混淆了推定与推断、推论之间的关系，不利于揭示推定的本质。同上注。 　　⑹龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。 　　⑺同上注。 　　⑻同前注⑴，莱奥·罗森贝克书，第224页。 　　⑼杨迎泽主编：《检察机关刑事证据适用》，中国检察出版社2001年版，第109-110页。 　　⑽参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第17页。 　　⑾参见何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第349页。 　　⑿参见秦策：《美国证据法上推定的学说与规则的发展》，《法学家》2004年第4期。 　　⒀参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。 　　⒁同前注⑹，龙宗智文。 　　⒂James B．Thayer,A Preliminary Treatise on Evidence at the Conlinoll Law,p．336；同前注⑿，秦策文。 　　⒃同前注⑿，秦策文。