损害赔偿原则，是指确定损害赔偿范围的准则。我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则，以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据，既保护了受害人的合法利益，使其损害得到救济，也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。一般侵权行为法中的损害赔偿原则包括：全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则等等。下面，作者仅就商标侵权的损害赔偿原则中的三个原则略作分析。

　　一、全面赔偿原则

　　全面赔偿原则，是指侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为造成的实际的财产损失大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿范围以所造成的实际损失为限，损失多少，赔偿多少。

　　全面赔偿包括直接损失和间接损失。简言之，直接损失是现有财产的减少;间接损失是可得利益的丧失。由于商标权是一种无形资产，对商标权的侵害不会造成受害人的现实财产的减少。因此，一般说来，商标侵权不会产生直接损失，而间接损失则成为商标侵权损害赔偿的主要部分。间接损失是一种可得利益的减少，而不是既得利益的减少。这种损失有一种未来的可能性，而不是现实原已然性。所以赔偿是对权利人利用该权利在经营中应创造出，但因遭受损害而未创造出的价值的损失赔偿。

　　根据全面赔偿的原则，要使侵权人得不到侵权利益。但如果要侵权人赔偿其他人的侵权行为所致受害人的损失，这对于侵权人来说是不公平的。因此，在此应当充分考虑受害人所受损害与侵权人侵权行为之间的因果关系。当然，要受害人举证证明其所受全部损害系侵权人所为是困难的，在此需要将举证责任倒置，侵权人只要证明其侵权行为所侵占的市场份额，即可以免除其他市场份额被侵占致使权利人受到损害的赔偿责任。

　　根据全面赔偿的原则，将为消除财产损失而支出的费用列为赔偿范围是很必要的。没有侵权行为的发生，就不权导致权利人因维护自己的权益而进行的调查、制止侵权行为以及对财产损失的估价的行为，因而也就不涉及支出的费用，如估价费、律师费、调查取证费等，更谈不上这些费用的赔偿和负担问题了。这种结果是由侵权行为引起的，尽管其结果比较间接，但由于过错在侵权一方，因此由侵权人承担这种责任是合理并正确的。德、美等国的律师诉讼代理制度中规定，胜诉方聘请律师的费用，可请求败诉方赔偿;日本亦采取律师费用赔偿制。而TRIPS第45条第2款更是全面肯定了律师费包含在赔偿费用的范围之内。我国法律至今尚未将律师费用列入赔偿范围，是与全面赔偿原则不相符的。[page]

　　幸运的是，在司法实践中，我国一些法院在一些商标侵权案件的判决中，已经开始尝试将律师费等维权费用计入损害赔偿的范围。如1993年北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标专用权一案，北京市中级人民法院在判定被告应承担的赔偿责任方面就作出了较大的突破：不仅将被告因侵权获得的利润答为原告的损失，而且将碑为罅侵权所支出的费用(如律师费、调查取证费等)视为原告所受的损失，并在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损情况等基础上，判令被告赔偿原告一定的商誉损失，加大了对侵权者的制裁力度，充分维护了商标权人的合法权益。此举不仅符合立法本决，在实践中亦被各界所赞同和接受。

　　二、衡平原则

　　衡平法是英美法的概念，它的基本含义是公平、合理、正义，同进也包含更为重要的意义，即自然正义和合理准则在特殊情况下的适用。当适用某一法律的一般原则处理特定案件出现明显的不公正的后果时，作为一项法律原则，可以应用衡平法，作出符合公平、正义、合理的判决，以救济适用变通法的不足。现代各国法律多将救济依照普通法判决出现某种不公平的后果而应予以纠下的原则，称之为“衡平原则”。

　　在中国的侵权行为法中，与衡平原则相通的赔偿原则，是“考虑不如人经济状况原则”。这一原则的称谓，起源于原苏联民法理论。五十年代建立我国民法理论体系时，开始使用这一概念，并沿用至今。这一概念的基本精神就是衡平，使法院处理的结果更加符合公平、合理、正义的要求。因此，衡平原则也就是考虑当事人经济状况的原则，只是内涵更宽一些，涵盖的内容更加丰富，使其在使用其他赔偿原则确定的赔偿范围造成不公平结果时，发挥衡平法的作用，保护双方当事人的合法利益，纠正不公平的后果。同时，使用衡平原则的概念更简洁，更具法律术语的特点。

　　全面赔偿原则与衡平原则正是科学性与可行性之间的关系，全面赔偿是以侵权人的赔偿能力为实现条件的，若其无力全面赔偿，也只能在赔偿限度内进行。衡平原则是对全面赔偿原则的补充，是现代侵权法理论所强调的。换言之，在确定损害赔偿时首先要适用全面赔偿原则，以满足受害人的要求和利益;只有在侵权人经济状况不佳，无力全面赔偿的情况下，才考虑减少其一定数额的赔偿责任，以确定一个合理的赔偿额。所以，在司法实践中，在法官享有一定范围的自由裁量权时，考虑当事人的经济状况显得尢为重要。[page]

　　三、法定赔偿原则

　　已经有很多学者提出，在难以完全准确的确定知识产权权利人所遭受的实际经济损失和侵权人的获利状况，并且不能通过其他方法确定侵权人赔偿数额的情况下，应由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额，即建立法定赔偿制度。

　　如何建立我国的知识产权侵权损害法定赔偿制度，目前有不同看法。一种观点认为，对侵权成立，但确认侵权损害赔偿额缺乏证据的情形，应规定侵权人应当承担的最低赔偿金额。另一种观点认为，应以每件侵权产品的销售价格一定倍数作为法定赔偿额。第三种观点认为，由于不同知识产权的价值差异很大，侵权损害的后果也不尽相同，因此应当根据其价值大小，侵权损害的后果等不同情况，制定相应的法定赔偿金额幅度。

　　在上海市高级人民法院的《关于进一步加强知识产权审判工作若干总是的意见》中规定：侵犯商标专用权的侵权行为，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元;对于拒不悔改，有侵权前科或造成严惩后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。在适用该规定时，庆考虑侵权人行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵害人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。

　　法定赔偿额制度的建立，如上海高院的新措施，可以成为权利人选择计算损失的依据之一。权利人可以根据损害速写和侵权行为的具体情况，选择一条促护其权益的最佳途径。一旦权利人选择以法定赔偿的方式由法官来确定其损失，就不必再承担有关损失或侵权人侵权利润的举证责任。而且权利人在起诉前即或知道其应得到的赔偿数额，故在提出赔偿诉请时，就会将较合理的赔偿数额提交法院，防止出现“得不偿失”的诉讼结果。相对的，侵权人在实施侵权行为前也可以了解一旦被判定侵权，其应承担何种法律责任。如已进入诉讼程序，侵权人认为权利人所提出的赔偿额不符合实际情况，可以提出异议。由此权利人的损失或侵权利润的举证责任就转移到了侵权人身上，减少了被侵权人无法举证的困难，简便了案件的审理，降低了当事人缠讼的可能，有利于双方在庭外或庭内调解解决。提高了知识产权审判工作的可操作性，有利于知识产权在法制环境中向生产力的转化。

　　第三章 商标侵权损害赔偿额的计算方法

　　一、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额[page]

　　商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》(以下简称《批复》)规定：“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润(指除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。对上述两种计算方法，被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作，但鉴于时间已过十年之久，面对大量新型诉讼案件，审判实践中已难于适用。法律规定和司法解释看似简单明确，但在诉讼实务中远非如此，其难眯主要是以下两人方面。

　　一是侵权人因侵权和为获取利润核算进，如何界定“侵权所得利润”，司法实务中存在不同看法，亟等解决。

　　首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念，根据来源不同可以分为生产利润(销售总额扣除生产成本)、销售利润(生产利润扣除销售成本)、经营利润(销售利润扣除管理部门的管理费用)和税后利润(经营利润扣除后的利润，即纯利润)等等。那么，《批复》中的利润究竟是指上述的那一种?《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润，那么，“成本”范围又如何界定，是否包括管理部门的费用?目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成三的所有利润。

　　其次是对于销售数量的确定。一些处于特殊情况下的产品该如何处理，成为一个不可回避的问题。

　　1、库存品。由于库存品尚未进入流通领域，未对商标权人的市场造成实质性的侵害，不应计入销售总数。如侵权人愿意折价购买存品的，可以收买;否则予以销毁。

　　2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品。二者法律性质不同，法律后果也不同。代销产品的所有权还未转移，虽然已对侵权专用权人的市场造成了一定的潜在损害，但仍按库存品处理。经销产品的所有权已经转移，已实质性的进入了流通领域，构成了对权利们品销售市场的实在威胁，应计处销售总数。

　　3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因，被退货的侵权产品应按库存品处理。

　　二、按不低于商标使用费赔偿

　　很多学者认为，商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示，按不低于商标使用费的金额来进行赔偿。虽然，这为商标赔偿的计算又地加了一种方法，但是我们也应注意到其中存在着一些问题。

　　商标使用费并非是一个单一、恒定的概念，而是一个不确定的、尚有待于细化的概念。商标使用强;在权利人许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。

　　商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时，权利人对其商标并非都作出某种方式的许可。如果尚未作出可否选择一种作为计算损失的方法?如果已选择的是普通许可，那是否还可以选择对已有利的独占许可?另外，许可使用费是一种合同行为，其费用为当事人协商确定;那么，事后选择许可方式按市价确定使用费，对双方当事人都有不公之虞。

　　三、按商标设计费确定商标价值，核算赔偿额

　　大多数商标是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院等专业人员设计完成，由商标申请人支付一笔商标设计费用。该费用系合同双方合议一致而具有相对的客观性。法官可以借用商标设计费数额，责令侵权人提供使用他人商标的数量，平均商标设计费后核定每一个商标的价值，再去用该商标价值乘以非法使用他人商标的总数，作为侵权赔偿额。

　　采用商标设计费来核算侵权赔偿额，可能因各案涉及到商标设计费用多少出现核算后赔偿额的差异。对此应意识到商标是无形资产，无论是企业家还是法官，都不可能人为的制定出通用的价值标准，商标设计费用是当事人自愿协定的金额，代表着设计得和委托者共同的价值观念，差异的出现亦是合理和正常的。当然，这一点也导致了本计算方法适用上的局限性。

　　四、以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额

　　生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务。从侵权人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区域，核算侵权商品在市场上挤占的份额。如果在知道商标专用权人在此商品上投入的广告费用的情况下，根据国际广告业的调查统计证实的广告费用一般可为其商品、服务带来20%的增长，即20%的回报率，法院可以核算出商标侵权的赔偿额。

[page]　　本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算，还可能是法官面临的最大困扰。如果案件中当事人有外国企业，法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率;如果是国内当事人之间的诉讼，采用多少数额的回报率的确是一个难题。

　　五、以无形资产评估来核定侵权赔偿额

　　世界各国都有较为完善的无形资产评估体系，而世界上众多的驰名商标大多价值不菲。而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的。在审判实践中，法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时，并未作出价值评估;主要由转让双方自行定价，合议而确定价值。为此，有观点认为，如果被侵权人已提交商标评估价值标准，侵权赔偿数额可以直接计算认定;也可以在诉讼中委托评估机构，对被侵权商标作出价值评估。

　　商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值，包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目;而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时，必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量，扣去成本和税收后才能确定赔偿额。在诉讼中，如果被侵权的商标未作评估，或现有材料已无法再作评估时，法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额。

　　六、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额

　　我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间，商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要，现有的法律、法规又显得滞后而束手无策。特别是企业生产、经营活动中，缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易，相关财务记载混乱。面对这种情况，法院仍然要及时、公正的审结诉讼纷争。为此，当其他的赔偿计算方法都难以适用时，法官只能采取综合案件具体情况，酌情作出赔偿数额判定。中国最大的知识产权案件之一，佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作，实际上是在寻找被告的合理证据。”例如，除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外，法官也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节，通盘考虑确定赔偿数额。

　　这就意味着，最灵活的赔偿额的判定是最具有难度，也是最需要法官慎之再慎果断作出的。此时，主审法官的诉讼实务功底，对商标专业知识的知晓层次，对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决。毋庸置疑，法官是法律的执行者，但不是机械的照搬法律。只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究，总结出具有共性的规律，才能避开法律上的缺陷，依据符合法律规定的“法官自由裁判”，对侵权人予以司法惩罚，对受害人施以有效的司法救济，最终形成司法实务中灵活实用的商标示侵权计算方法和标准。[page]