商标侵权损害赔偿归责原则研究

归责原则是民事侵权行为理论中的核心问题。归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以己发生的损害后果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。归责原则实际上是归责的规则，是确定行为人实施的侵权行为所要承担民事责任的根据和标准，是侵权法功能的集中体现，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法方针。归责原则的本意在于平衡正当利益的失衡状态。商标侵权损害赔偿归责原则，是指侵害商标权的损害事实已经发生或者将要发生，确定侵权行为人对自己的行为应依照何种根据，承担损害赔偿责任的原则。在本文中，我们所要讨论的是解决侵权行为人承担损害赔偿责任的主观根据，即从商标权的性质和特征出发，解决过错原则、无过错原则、公平原则等民事侵权归责原则在实践中是否适用于商标侵权损害赔偿纠纷。在商标侵权损害赔偿领域内，应建立怎样一种归责原则，既能妥善解决受害人得到法律救济，又能保持民事侵权损害赔偿制度的教育、制裁和预防功能。对此，笔者认为，在我国商标侵权损害赔偿领域，应适用过错推定原则。

一、商标权的性质和特征

作为民事权利之一的商标权，是指注册商标所有人对注册商标依法所享有的权利，是国家商标管理机关依照法律规定的程序，赋予注册商标所有人的一种法律权利，受到国家强制力保护。传统理论认为，商标权是商标专用权的简称，商标权等于商标专用权。基于此点，有的学者认为一般将两者相提并论，不加以区别。我国商标法上的规定也是关于注册商标专用权的规定。而有的学者认为，“商标专用权”一词，未能揭示出商标权作为无形财产权的精髓，无法涵盖注册商标所有人享有的权利。对此，笔者认为，尽管在多数场合，商标权与商标专用权的含义大致相当，但将“商标权”作为商标权人所享有权利的概括,更能突出商标权作为一无形财产权的性质。商标权是一个集合概念，在内容上商标权人不仅有权自己使用注册商标，还可以允许别人使用注册商标，也就是说商标权人可以对客体以其他方式进行支配。商标权人在权利受到侵害时，还可以禁止他人在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。商标专用权是商标权人在注册商标所核定的商品或服务上，采取各种途径使用该商标，并可从中取得合法利益的权利。其突出的是商标权的专属性，以使用注册商标，获取利益为主要内容，商标专用权并未包括禁止权等内容。所以，从内容上说，商标权的权利内容大于商标专用权的权利内容，商标专用权不能涵盖商标权的权利内容，两者是整体与部分的关系。所以，商标权并不等于商标专用权，无论立法，还是在实践中，都应该使用“商标权”作为商标权人所享有权利的称谓。

（一）、商标权的性质。对于商标权的性质而言，我国学者目前公认商标权属于知识产权的一种。吴汉东先生认为商标权的客体具有非物质性的特点，因此可将其纳入无形财产权的范畴之列。笔者认为，从商标权的概念和属性出发，我们不难发现：商标权实质上是商标注册人对注册商标所享有的一种排他性权利，即“一定界限内对于外界之事物有完全支配权”，以全面的对物之支配为内容，具有物权的一般特性，实质上是一种所有权。商标权与所有权在独占性、专有性等方面，具有相同的法律意义，决定了商标权在本质上就是一种物权，在权利客体、保护期限等方面有着一定差别。鉴于本文的写作目的，笔者仅从权利客体方面作一分析。

我国学者对于商标权的客体很少做过系统的分析，只是对知识产权的客体用过无体财产、无形财产、智力成果等表述。对此，笔者认为，关于无体财产、无形财产的表述，强调无形性是商标权这一知识产权第一和最重要的特点，同时这一特点把它同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限与范围，概无外在实体的主观拟制。同时，将权利的客体与本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱。智力成果、智力财产的概念侧重于客体的精神属性，并未突出商标权的财产价值。商标权的财产价值是在工商业经营领域内形成的，人类的智力创造性劳动在商标权领域表现的不是很明显，其要求达到的创造性仅限于易于区别的程度即可。所以，不管是用无体财产、无形财产，还是使用智力成果、智力财产来概括商标权客体的性质都是不完整的，即不能准确、全面的概括出商标权客体的本质特征。

吴汉东先生将知识产权归结为一种无形财产权，知识产品是概括无形财产权各种客体的集合概念。将知识产品分为三类：一是创造性成果，二是经营性标记，三是经营性资信。对此，笔者持相同看法，商标权的客体是人们在生产、经营等领域内创造的经营性标记。

知识产品是人们在科学、技术、文化、生产经营等领域创造的，与有体物相区别而独立存在的客体范畴。作为商标权客体的经营性标记是商品生产经营者或服务提供者，在生产经营活动中，形成的标示产品来源和厂家特定人格的区别标志，是产生于经营领域内的一种特殊的知识产品，具有识别性、显著性等特征。这种产生于经营领域内的经营性标记是所附商品这种载体的一种附加价值，只有与其标识的产品或服务的性质紧密结合起来，并得到消费者的认可，本身的价值才开始建立起来，并通过产品的制造或服务的提供，不断增值。这种增值以消费者对商品和服务的认同与生产者的切实努力的统一为基础，具有增值性、潜在性、计量的模糊性等特点。所有权的客体恰恰相反，其客体是一定的动产或者不动产，即这种有形物体，不仅是抽象存在的，也是客观存在的。因此，一个人使用时，其他人不能同时使用。然而，商标权的客体的重要特征就在于非物质性，其存在不具有一定的形态，仅仅是抽象的存在。因此，一个人使用时，其他人完全可以同时使用，或者说，其极易被其他主体同时占有，共同利用。由此可知，在权利的产生、消灭方面，商标权的客体与所有权的客体有着明显的不同。商标权的排他性，并非象所有权那样基于其本身的性质，它完全是人规定的，同时也是不完全的。表现在侵权行为领域，商标权容易被侵犯，而且发现侵权行为比较困难。

（二）、商标权的特征。1、商标权的客体的特殊性。如前所述，商标权的客体是商标权的本质的特征，是与物质产品（即民法意义上的有体物）相并存的一种民事权利客体，属于知识产品的范畴。2、商标权权利范围的确定性。对商标权的权利范围而言，商标权的权利范围是有一定限制的，主要是由使用权和禁止权两部分组成，即他们只在核定使用的商品或服务上和核准注册的商标上享有专有权。对此，曾陈明汝认为：“注册之商标，并无绝对之权利，而只限于某商品之相对权而矣”，也即“商标专有权对于商业自由之原则的限制，不能超越该项立法所需要之范围。”②值得注意的是，商标权的内容之一—禁止权的权利范围大于商标的专用权，即商标权人有权禁止他人未经许可在同一种或者类似商品上使用与其所有的注册商标相同或相似的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合或者其组合。3、商标权保护期限的不确定性。商标权的保护期限的不确定性，主要表现在商标权人在法定保护期届满后，可以向主管机关申请续展。通过这种程序，商标权人可以一直使用该注册商标。反之，商标权人可以通过不续展或主动放弃商标权而终止该注册商标的使用。 [page]

二、商标侵权损害赔偿归责原则——过错推定原则

如前所述，由于商标权是一无形财产权，本质上属于物权的一种，具有无形性、可复制性、保护期限不确定性等特殊性质，这些特殊性决定了商标侵权损害赔偿归责原则与一般民事侵权损害赔偿归责原则的区别，即商标侵权损害赔偿归责原则应适用过错推定原则。

（一）、过错推定原则是一独立的归责原则。确立商标侵权损害赔偿应适用过错推定原则，我们必须首先解决一个问题：过错推定原则是不是一项独立的归责原则。有的学者认为，过错推定原则不是一项独立的归责原则，过错推定原则只是过错责任原则的发展，“过错推定没有脱离过错责任原则的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法”。其理由主要在于过错推定以确定过错为目的，在责任的构成要件，保持了传统的过错责任原则所具有的制裁、教育等价值和功能。所以，过错推定原则只是过错责任原则的发展，是过错责任原则的特殊形式。笔者认为，归责原则作为民事侵权行为法及其理论中的核心，其主要原因在于归责原则是确定民事侵权责任的根据和基础，归责原则的重要意义在于其在实践中所要解决的确定民事责任的问题，从理论上来探讨过错推定原则，并认为过错推定原则不是一项独立的归责原则是不完全的，或者说忽视了探讨归责原则的真正意义。无论从过错推定原则的实践意义上，还是从理论上，过错推定原则都有着与过错责任原则、无过错原则不同的特征和独特的实践意义。

从过错推定原则的形成过程来看，其产生原因是现代工业社会各种事故与日剧增的形势下出现的法律对策，是根据社会需要而对过错责任的内容做出更新，适应现代社会归责客观化的需要。过错推定原则已经广泛应用于一些特殊的侵权行为，而且伴随着社会经济的发展，过错推定的适应范围也在不断扩大。

过错推定原则与过错责任原则是有区别的。过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其应否承担侵权责任的归责原则。它在本质上是对个人行为的非道德性、反社会性的价值评断。它“标志着行为人在实施加害行为时对社会利益和他人利益的轻慢，及对义务和公共行为准则的漠视”。由于这种轻慢和漠视，行为人理应受到谴责和惩戒。过错责任原则不仅将过错作为归责的构成要件，同时也将过错作为确定行为人责任范围的主要依据。过错推定原则，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定原则与过错责任原则两者之间的区别主要在于：一是过错责任的举证原则是“谁主张，谁举证”，即受害人要提出损害赔偿的请求，就必须证明侵权行为人具有过错。在过错推定原则中，实行的是举证倒置的方式，如果侵权行为人不能提出证据证明本身没有过错，那么就要承担相应的责任，这是过错原则与过错推定原则两者间的最大区别。二是过错责任原则严格区分侵权行为人的过错与受害人也有过错的情况，来确定承担责任的范围和程度。在过错推定中，由于过错本身是难以推定的，因此在多数情况下，很难确定出侵权行为人的过错程度。三是过错责任原则严格区分了加害人的过错与混合过错的情况，要求在混合过错中适用比较过失规则。在过错推定原则中，由于过错本身是推定的，因此在很多情况下，很难确定被推定出来的侵权行为人的过失程度，并以此与原告的过错相比较，以确定双方的责任范围。

同时，过错推定原则与无过错原则也是有区别的，主要表现在：一是无过错原则完全不考虑双方当事人的过错，一旦行为人的行为或物件致使他人损害，就应确定行为人的责任，所以它是纯粹的客观归责。过错推定并非纯粹的客观归责，承认行为人有举证的机会，通过举证证明自己主观上没有过错，从而免除责任。二是在实践中，无过错责任常常不考虑当事人有无过错的举证，法官也无需根据案情对此问题作出判定，故这种责任“缺乏弹性和适应性”。过错推定赋予了法官在认定行为人举证反驳的效力、对有效免责事由的确认等方面，具有一定的自由裁量权，因此能充分发挥法官的司法创造性，使法律规定更能适合于社会不断变化和发展的需要。

综上所述，过错推定原则在理论上与过错责任原则和无过错原则有着重大区别，在实践中，具有独特的实践意义，所以，过错推定原则是一项独立的归责原则。

（二）、过错推定原则在商标侵权损害赔偿领域的重要意义。过错推定原则是介于过错责任原则与无过错原则之间的侵权归责形式。过错推定原则能够纠正过错原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错原则对权利人保护比较充分而对行为人失之过严这两者之间的偏差。根据民法的基本理论，民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益，民事损害赔偿制度具有预防、回复两大功能，其目在于如何保障受害人的利益得到恢复和弥补，即权利人的权利恢复到未受侵害时的状态。那么，如何平衡这种正常的利益失衡状态，恢复权利人的权利未受侵害时的状态，正是侵权损害赔偿归责原则首要的考虑因素。对此，笔者认为应从权利人的角度出发，来确立侵权损害赔偿的归责原则。

损害赔偿制度的出发点是通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，来维护和恢复权利人的合法权益，而不是“不幸损害的合理分配”。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。如果在商标侵权损害赔偿领域确立无过错原则，即无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了侵害商标权的行为，并客观上存在损害的可能，行为人就要承担损害赔偿责任，那就必然会导致这样的结果：在商标侵权损害赔偿中，所有的侵权行为人（存在免责调控的除外）都要承担损害赔偿责任。这势必造成在维护权利人的利益的同时，完全忽视了侵权行为人的合法利益，在权利人和侵权行为人之间产生新的不公平，这明显有违于民法平等、公平的基本原则。反之，如果适用过错责任原则，即以侵权行为人主观上是否存在过错来作为确定其承担损害赔偿责任的根据，那么权利人的损失就有可能得不到弥补，权利人的合法权益就得不到保护，这同样有违于保护权利人合法权益，回复权利人权利未受损害时状态的损害赔偿制度的根本目的。所以，在商标侵权损害赔偿领域不能适用无过错原则和过错原则。 [page]

我国《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款从法律上确认了在商标侵权损害赔偿领域应适用过错推定原则。适用过错推定原则的重要意义在于，责令侵权行为人承担举证责任，可以免除权利人举证的困难，使权利人处于较为有利的地位，切实保护权利人的合法权益。在大大加重侵权行为人的责任的同时，也赋予其通过证明自己主观上无过错来免除损害赔偿责任的机会。在权利人和侵权行为人利益之间寻求平衡点，从而实现商标侵权损害赔偿制度功能实现的最大化。

三、过错推定原则在商标侵权损害赔偿制度中的具体适用

过错推定分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定是指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任时，如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，可以免除责任。此种过错推定的重要特征在于加害人能够证明他没有过错，就可以推翻过错的推定。特殊过错推定是在某些特殊的侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须要证明存在法定的抗辩事由，从而对此损害后果不负责任。此种过错推定的重要特征在于加害人必须证明有法定的抗辩事由存在才能免责。笔者认为，在商标侵权损害赔偿领域中，应适用一般过错推定原则。因为，纵观各国法律，在特殊过错推定中，法定的抗辩事由主要包括不可抗力、意外事故、第三人过失、受害人过失几种。在司法实践中，由于商标权侵权损害赔偿的产生大多由于商标权的无形性，加害人往往是因为没有尽到注意义务或虽然尽到了注意义务，但由于大量注册商标的存在等因素，导致侵权的发生，所以仅仅适用特殊过错推定是不够的，可能会造成过错推定原则的“形同虚设”。我国《商标法》第56条第3款规定侵权行为人必须要证明自己不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且该商品是自己合法取得的并说明提供者的，才能免责，从法律上肯定了一般过错推定。

当损害结果发生或者客观存在损害结果时，法律推定侵权行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或者是反驳事由不成立，即确定侵权行为人有过错并承担损害赔偿责任。也就是说，在过错推定中发生了举证责任的倒置，即在一定条件下，把举证责任交给侵权行为人，侵权行为人必须证明自己无过错或者有特定的抗辩事由，如果侵权行为人证明不了自己无过错，就要承担相应的损害赔偿责任。所以，过错推定的实现是通过举证责任的倒置来实现的，或者说举证责任的倒置是过错推定原则的重要特征。在具体适用中，应注意：一是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，举证责任的倒置是指在法律法规明文规定的情况下，才能产生举证责任的倒置。在这里，举证责任的倒置与举证责任的转移是有区别的。所谓举证责任的转移是在原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，其必须对自己行为的不违法提供证明。如此反复，直到一方举不出证据来为止。前者是对举证责任的一种免除，且倒置是单向的；后者是对主张者举证责任的一种转移，且为双向。二是商标侵权损害事实与侵权行为人实施的侵权行为之间的因果关系，是适用过错推定原则的前提条件。三是商标侵权损害事实已经标明了侵权行为人违反了商标法等相关法规对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因此无须证明。

成都市青白江区法院 罗燕飞