企业被整体出售漏债应由谁承担

案情1998年4月10日，某砖窑厂与信用社签订一份保证借款担保合同。合同约定：信用社向砖窑厂提供借款14万元，借款自1998年4月10日至11月12日；保证人某化工厂对该笔借款承担连带清偿责任。合同签定后，信用社按约提供了借款。借款到期后，砖窑厂只归还了1万元，其余借款未归还。1998年11月24日，化工厂的主管单位某村委会对其进行改制，将其资产评估后，作为出售方将该厂整体出售给了本村村民王某；并约定化工厂的一切财产和债权由王某享有，债务由王某清偿。但资产评估报告中未涉及化工厂为砖窑厂提供担保的上述款项。王某购买化工厂后，于1999年3月重新办理了企业工商登记，企业名称为化工公司。1999年4月22日，信用社向砖窑厂、化工厂催收逾期借款，催收函上写明：砖窑厂、化工厂，请见函后即来我社履行借款及保证义务。砖窑厂、化工公司均在催收函上加盖了公章。此后，信用社以砖窑厂、村委会、化工公司为被告提起诉讼。争议原告与化工厂之间形成的担保关系合法有效。村委会在将化工厂出售给王某时，未就落实担保责任问题征得原告的同意，违反了国务院的有关规定，系逃避金融债务的行为，应予纠正。化工厂改制后，化工公司接受了其所有的财产及债权债务，并在催收函上加盖了公章，这一法律行为是否应认定为化工公司认可了代替化工厂继续提供担保，催收函是否事实上已成为化工公司与原告及砖窑厂重新达成的一份具有法律效力的保证借款协议呢？评析一、债务（漏债）承担主体的确定不论企业改制采取何种形式，从法律上看，无非是企业法人的终止、变更、重新设立，原企业债权债务总有新的承担者。但企业产权出售后，发现评估时有漏评或清理债务不彻底而遗漏的债务，是目前企业改制中的新问题。笔者认为，对此主要分两种情形：一是对企业产权整体出售后实行兼并或股份制改造的，应将兼并企业或改组后的公司列为被告，原企业主管部门为第三人，判令新企业对债权人承担连带清偿责任，判令主管部门在新企业承担责任范围内对新企业承担责任。首先，在这几种改制形式下，原企业并未真正消亡，只发生企业变更的法律后果，新企业应当享受和承担原企业的所有权利和义务。其次，讼争的债权债务关系的双方当事人是债权人和原企业，原企业的主管部门不是债权债务的主体，债权人只能要求作为原企业的权利义务的承继者的新企业承担债务。主管部门与购买者之间关于原企业债务承担的约定，对债权人没有约束力。遗漏债务的过错在主管部门，且购买者已支付相应对价，原企业资产折股时未包括该债务，由新企业承担该债务将损害新企业和其他股东的利益。因此实际处理时，遗漏债务最终判决主管部门在新企业承担责任的范围内向新企业承担责任是公正的，除以上理由外，最重要的原因是由新企业首先承担该漏债可以避免“恶意漏债”。所谓“恶意漏债”是指出卖方和购买方借企业改制恶意串通，在资产评估中故意漏评债务，使改制的企业逃避债务，而由不具备偿还能力的出卖方故意承担债务的行为。“恶意漏债”的行为造成银行信贷资产的流失，严重影响国家的金融秩序和经济秩序。二是企业产权整体出售后，购买者实行个体经营或私营独资的，应将原企业的主管部门列为被告判令其承担连带责任。因为企业以这种形式改制后即行终止，其财产与债务应由主管部门接受并进行清理。主管部门遗漏债务，存在过错。购买者对遗漏债务无过错，且已就不包括遗漏债务在内的企业资产支付了对价，不应再承担该债务的清偿责任。