家庭成员定义缺失对《反家庭暴力法》实施的影响

《反家庭暴力法》(征求意见稿)第二条首次对家庭成员的范围进行了界定，“本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力”，这个范围虽然过窄，但也算是有了具体的定义。遗憾的是正式出台的《反家庭暴力法》不但未进一步完善家庭成员的定义，还完全删除了这一项规定。笔者认为，这一项的删除，对本法的实施将产生重大影响。

第一，家庭成员如果只指近亲属，则对现实生活中实质上的家庭成员的保护存在空白。

首先，本法未明确是否调整姻亲关系，例如公婆与儿媳、岳父母与女婿之间的关系。

在现实生活中，公婆与儿媳、岳父母与女婿共同生活在一起的情况非常普遍的。如果家庭成员只指近亲属，按照现行法律规定，公婆与儿媳、岳父母与女婿并不属于近亲属，对于处于同一屋檐下的公婆与儿媳以及岳父母与女婿则不适用本法，如果发生暴力情况显然对受害人保护不利。

其次，本法未明确是否调整不违法的同居关系。

在日常生活中，婚前同居比较常见，这一类同居者之间发生的暴力和一般社会成员之间发生的暴力显然不相同，存在实质性差别。因为在长期稳定的同居生活中，同居双方建立的关系与婚姻关系非常类似，尤其是同居生育子女后，与正常的家庭并无两样。我国《婚姻法》虽然不保护同居关系，但是对于双方都是未婚同居的也并不反对，未违法的同居者的权利不应该以结婚与否来否定。本法应当对此予以明确。

再次，本法未明确是否调整前配偶关系。

有很多夫妻离婚后由于住房、孩子教育等原因不得不继续住在一起，低头不见抬头见的日子，原本就是因为夫妻感情破裂离婚，暴力行为的发生也就不足为怪。如果仅仅因为一纸离婚证就将《反家庭暴力法》的权利剥夺，显然对受害人不利。最高人民法院发布的涉家庭暴力犯罪典型案例中，有一起是1998年发生的虐待共同生活的前配偶致被害人自杀身亡的典型案例，由于前夫长期持续地对前妻施暴，导致前妻不堪忍受自杀身亡。最高人民法院《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》将具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员界定为家庭暴力犯罪的主体范围。

如果没有《反家庭暴力法》的保护，在不构成犯罪的情况下，一般的行政处罚对加害人根本起不了什么作用，以后类似的悲剧还会发生。因此，《反家庭暴力法》应当将前配偶纳入保护范围。

第二、家庭成员如果只指共同居住的近亲属，则对没有共同居住在一起的近亲属的保护存在空白。

首先、没有生活在一起的父母、祖父母是否属于家庭成员。

如果以是否居住在一起作为是否家庭成员的条件，显然没有与子女生活在一起的父母，以及没有与孙子女生活在一起祖父母都不属于家庭成员，但是由于种种原因他们之间也可能发生暴力情况，如不明确是否适用《反家庭暴力法》，显然对他们不公平。

其次、没有生活在一起的兄弟姐妹是否属于家庭成员。

《婚姻法》家庭关系一章规定有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。如果父母健在的，则兄弟姐妹之间没有抚养或者扶养义务，也就是不属于婚姻法调整的范围。现实是没有抚养或者扶养关系的兄弟姐妹之间也不乏有暴力情况的发生，按照我国传统，兄弟姐妹应当属于家人范围，《反家庭暴力法》如果不对此进行明确，将对以后本法的实施造成很大困惑。

第三、被寄养者是否属于家庭成员，如不属于，则对被寄养者的保护存在空白。

按照征求意见稿，寄养关系准用家庭成员关系，对于未成年人的保护比较有利，删除后，被寄养者是否能适用本法将变得前途未明。因为无论《民法通则》及其司法解释还是《婚姻法》及其司法解释，都没有对寄养关系与家庭关系之间的关系进行过规定，发生纠纷时，通常适用的是《侵权责任法》与《合同法》的规定。

然而，被寄养者由于与所寄养的家庭之间的关系非常紧密，他们之间发生的暴力与一般的社会暴力完全不同，因此，《反家庭暴力法》不应当排除对寄养关系的适用。

综上，基于《婚姻法》对婚姻家庭关系中的家庭暴力已经进行了规定，笔者认为，《反家庭暴力法》的调整范围不应当限定在狭义的家庭范围，即它不应当只是一部家庭法，而应当是社会法，它的调整范围应当大于《婚姻法》中家庭关系的范围，否则，只需要对《婚姻法》进行局部修改就行了，没必要另外立法。

“家庭暴力”一词在英文中用“domesticviolence”表示，本意是指具有一定亲密关系的人之间的暴力。亲属关系(婚姻关系、血亲关系、姻亲关系)毫无疑问具有亲密关系，同居关系、前配偶关系、寄养关系从实际情况来看也具有与家庭关系一样的亲密关系，因此，只要具有这些关系，都应当属于《反家庭暴力法》的调整范围，以最大限度保护被害人的合法权益，而不论亲属之间是否居住在一起，以及居住在一起的是否属于亲属。