商业秘密的泄露是否构成违法行为？

商业秘密的侵犯行为是否构成违法

商业秘密的泄露属于侵犯公司权利的一种行为，违反了反不正当竞争法，泄露者应承担相应的法律责任。

一、商业秘密的定义和重要性

商业秘密是指那些不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经过保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，是企业核心竞争力的体现。它对企业的竞争力和发展至关重要，有时甚至直接影响企业的生存。因此，在许多行业（如IT、科学技术、证券等金融行业）招聘新人或引进科技技术骨干时，通常会签订保密协议和竞业禁止协议。

二、侵犯商业秘密行为的认定

认定侵犯商业秘密行为通常从以下几个方面考虑：

1. 技术信息或经营信息是否具备商业秘密的特征和构成要件。根据我国反不正当竞争法第十条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息及经营信息。其构成要件包括：价值性、实用性、新颖性、秘密性和保密性。这五个要件相辅相承，互为因果，缺一不构成法律保护的商业秘密。

2. 侵权人行为是否具有违法性。根据我国反不正当竞争法第十条规定：经营者以下列行为属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为：

1. 以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2. 披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3. 违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用所掌握的商业秘密；
4. 明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。除非行为人以合法途径获取并使用该信息，否则不构成侵权。

3. 根据侵权责任的归责原则，分析侵权人的行为违法性与权利人商业秘密的泄露是否具有直接的因果关系。

三、侵犯商业秘密罪的未遂问题

关于侵犯商业秘密罪的“给商业秘密的权利人造成重大损失”是否存在未遂形态的问题在学术界存在不同观点，可以分为肯定说和否定说。

肯定论者认为，刑法分则对犯罪形态规定的是犯罪既遂，“给商业秘密的权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，因此侵犯商业秘密罪也存在未遂形态。如果行为人已经着手实施犯罪行为，但由于意外原因未能给权利人造成重大损失，仍可构成犯罪未遂。

否定论者否认“给商业秘密的权利人造成重大损失”的情形下存在未遂的可能，而只存在犯罪成立与否的问题。是否造成重大损失是区分侵犯商业秘密罪与非罪的一个条件。如果没有造成重大损失，即使符合其他构成要件，也不能构成犯罪。有学者进一步分析认为，侵犯商业秘密罪只有在造成特别严重后果的情况下，才存在犯罪未遂。因为当刑法分则中一个罪规定了两个或两个以上的刑法幅度，并同时规定了数额标准时，最低档次数额就是罪与非罪的标准。但如果在符合第一档次的前提下，针对数额巨大的对象进行犯罪活动没有得逞，可以将其视为第二个档次犯罪的未遂。

综上所述，关于“给权利人造成重大损失”是判定既遂与未遂的条件还是判定罪与非罪的条件存在争议。肯定论者认为它是判定既遂与未遂的条件，因为中国刑法分则规定的故意犯罪模式是既遂模式，所以“给权利人造成重大损失”是判定既遂或未遂的条件。否定论者认为它是判定罪与非罪的条件。如果侵权人的行为没有给权利人造成实际的重大损失，即使符合其他犯罪构成要件，也不构成犯罪。