二审开庭是否能改判公诉案件？

　　构造根据现代汉语辞典的解释原意是指各个组成部分的安排组织和相互关系作者在此处对构造一词进行移植和引申将自认作为一个有机整体来考察并将自认的主体客体形式作出自认的时间和场合以及对自认的限制等统称为自认的构造鉴于自认在民事诉讼中具有独特的证据价值两大法系国家和我国台湾地区在立法上对自认都有较为详细而完备的规定

　　一自认的客体

　　自认的客体须为单纯的具体事实而不包括当事人一方对另一方诉讼请求的承认对诉讼请求的承认通常称为认诺或承诺由于对诉讼请求的承认受诉讼法和实体法的双重调整是当事人根据处分原则和权利自治原则所行使的对实体权利处分行为不属于证据法上自认的范畴(即超出证据法范畴)故在此不论大陆法系民事诉讼理论一般将事实分为主要事实间接事实和补助事实三类所谓主要事实又称为直接事实是指对于权利发生变更或消灭法律效果有直接作用的并且是必要的那些事实换言之即构成适用该法律规范内容的要件事实或者说法律条文中规定的要件事实所谓间接事实是指借助经验法则理论原理能够推定主要事实存在与否的事实补助事实是指能够明确其证据能力和证据力的事实在理论上因辩论主义只适用于主要事实所以一般认为对间接事实的承认不发生自认的法律效果这主要是因为如果承认对间接事实自认的拘束效力将违背自由心证原则自认的事实还须为不利于已的事实致自己于不利益境地的事实是否不利益应依客观情况而定一般而言所谓不利益除财产上的不利益外其他社会地位的不利益也应包括在内该不利益事实一经承认会使陈述者的金钱或所有权利受到损害或导致陈述者有成为社会厌恶讥笑或耻辱对象的风险在此状况下一个理性的人为自己考虑不会轻易作出这种于已不利的承认除非他相信这事实是真实的

　　二自认的主体

　　就主体而言自认有当事人自认与代理人自认这两种情形前者包括本人自认和法定代理人自认后者通常包括诉讼代理人和其他委托代理人等所代为进行的自认法定代理人的自认视同本人自认这是由于法定代理是一种基于法律规定产生的全权代理其目的是在于保护无诉讼行为能力或限制诉讼行为能力人的权益因此法定代理人实施的诉讼行为在法律上与当事人的诉讼行为具有同等的效力而诉讼代理人的自认则要复杂一些英美法中当事人的诉讼代理人在诉讼上作出的自认与本人作出的自认具有相同的效力其后果均导致法院将这种承认的内容作为对其不利的证据构成实体裁判的基础因为英美法系理论确信诉讼代理人不会在不了解案件事实的情况下参加诉讼其对案件事实所作的自认不须本人特别授权大陆法系有的国家(或地区)和英国一样只承认代理人在诉讼上的自认具有证明效力例如法国民法典第1356条德国民诉法第81条第85条之规定我国台湾地区民事诉讼立法及判例的有关内容也持此意见规定除当事人及其法定代理人可从事自认这种诉讼行为外其诉讼代理人辅佐人也可以作出诉讼上的自认其效力与当事人本人所作的自认效力相同而有的国家却规定在一定情形下甚至包括代理人在诉讼外的自认也具有相同的证明效力如意大利民法典第2730条2731条2733条2735条之规定另外还有的国家像俄国不承认诉讼代理人的自认规定代理人的自认应有当事人本人的特别授权(苏俄民诉法典第18条)[page]

　　三自认的形式

　　在英国自认的方式有两种其一是明示的自认例如被告在诉讼文书上说我曾经在协议上签字其二是默示自认例如被告没有否认原告诉讼文书上的一项主张日本也规定了两种自认裁判上的自认和默示自认前者是诉讼上的自认后者即默示自认是指一方当事人主张的事实对方当事人不明确的争辩的情况由此可见自认既可以用语言形式(口头的或书面的)明确作出也可以通过单纯的沉默行为方式作出一般说来前者称为明示自认后者称为默示自认(又称准自认或拟制的自认)明示自认表现为积极作为状态当事人承认的意思是直接的明确无误的表达出来中间无须通过拟制或推测的环节默示自认表现为消极的不作为状态明示自认的法律效果自不必说但默示自认状态是否能够推导出当事人承认的意思表示一般来说取决于各国立法政策的选择有相当多的国家规定自认可以导源于不加争执的消极状态即肯定默示自认的效力例如德国民事诉讼法明文规定没有明显争执的事实如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时即视为已经自认的事实日本民事诉讼法第140条第1款也规定当事人在口头辩论中对于对方当事人所主张的事实不作明确的争执时视为对该事实已经自认但根据全部旨意可以认为对该事实有争执时不在此限依该规定默示自认的效力得到肯定我国台湾地区民诉法第280条第1项规定当事人对于他造主张的事实于言词辩论时不争执者视同自认但因他项陈述可认为争执者不在此项还有一种与能否被当作自认有关的情形即在诉讼中当事人一方对另一方所主张的事实回答说不知道或不记得对此种情形各国规定不一如德国民诉法为避免这种情况发生基于该法中诚实信用原则或当事人真实义务的规定对违反该原则或义务而作不知道或不记得回答的由立法推定为自认归于默示自认的范畴产生与明示自认相同的法律效果而日本美国则走向另一种极端没有将不记得拟制为自认而是作了相反的拟制即推定当事人对相应的案件事实有争执即否认其作为自认的法律效果(日本民诉法第140条第2款美国联邦民事诉讼规则第110条第2项)我国台湾地区民诉法采取了一种折衷的做法该法第280条第2款规定当事人对于主张之事实为不知或不记得之陈述者应否视同自认由法院审酌情形断定之即出现此种情形时立法上授予法官以自由裁量权予以决定目前我国学界倾向于台湾的此种做法认为其规定灵活得当

　　四自认的时空

　　在大陆法系依当事人作出自认的时间和场合的不同将自认分为诉讼上的自认与诉讼外的自认诉讼上的自认又称裁判上的自认或审判上的自认在英美法系也称为诉讼上的合意或正式的自认诉讼外的自认又称裁判外的自认或审判外的自认英美法系国家通常也称为证据上的自认或者仅仅称之为自认诉讼上的自认所作出的时间必须是在诉讼程序的延续过程之中至于在诉讼程序上的哪一阶段作出自认的表示则在所不问具体来说当事人既可以在起诉阶段或开庭审理前的准备阶段表示自认(如原告在起诉状中表示自认被告在答辩状中表示自认等等)也可以在开庭审理的过程中表示自认当然自认应在一审程序最后一次法庭辩论终结前作出否则在法院作出判决时或作出判决后提出就失去了自认的意义诉讼上自认的效力在于就对抗自认者而言自认具有充分的证据力不管法官心中有何想法应当把自认的事实作为真实的理由是自认者作自认时所处的环境不能使人相信他没有意识到他的声明的严重性诉讼外自认是指不具备诉讼中自认条件的自认口头的信笺上的自认都包括在内各国的诉讼理论与审判实践一般都不承认诉讼外的自认具有免除一方当事人举证责任的效果而通常仅作为法官依自由心证认定案件事实之证据资料其证据力如何由法官酌情予以判断诉讼外自认也可以通过诉讼中能采纳的证据方法予以证明一般而言在诉讼中应先有事实的主张后有自认的表示但有的时候也有可能发生自认在前主张在后的情况这种意思表示在时间上的颠倒并不影响自认的成立自认并不考虑双方当事人陈述的先后如果当事人一方主动作出对已不利的意思表示一经对方当事人援用即具有自认的法律效力构成先行自认在诉讼过程中与自认场合相关的还有自认所指向的主体上的要求即当事人只有向审理该案的法官作出于已不利的意思表示才能构成自认并产生应有的法律效果当事人虽然作出了于己不利的意思表示但若该意思表示不是向审理该案的法官作出而是向其他审判人员书记员或者仅向对方当事人作出的也不构成诉讼上的自认这种自认与不在诉讼过程中作出的自认一样同属诉讼外的自认[page]

　　五自认的附款

　自认之附款又称附加限制的自认是与完全的自认(或称无条件自认)相对应的概念完全自认是指当事人对他方当事人主张的不利于已的事实完全无条件地表示为真实比如我国台湾民事诉讼法第279条第1项之规定可视为完全自认附加限制的自认是指当事人对于不利已的事实附加了条件或限制而作出真实意思表示自认的附款使当事人双方陈述的事实出现部分一致其它部分又相矛盾的情形主要有两种情况其一当事人一方在承认对方所主张的事实时附加独立的攻击或防御的方法例如被告依原告之主张自认有借款的事实但同时又主张业已清偿或者原告自认被告之主张称曾经同意延展清偿期限同时附加防御方法称该项同意已经通过后来的约定撤销清偿的主张和撤销的主张即为附加的独立防御方法其二当事人一方对他方所主张的事实承认其中一部分而争执其他部分例如原告主张被告曾借款1000元被告只承认曾借款500元对于这种当事人在承认时有所附加或限制的应否视为自认大多数国家和我国台湾地区在立法中规定此种情形应由法官斟酌断定即由法官斟酌案件的一切有关情况就当事人主张与自认的性质及程度以及有关举证责任及其他法律上的规定进行判断　以大陆法系国家为例德国民事诉讼法规定在法院所作让步的陈述即使有其他附加或者限制的主张应该在何种程度上视为自认由法院按照具体情况决定日本民事诉讼法也将对有限制的自认的决定权授予法院法国民法典确立了自认不可分割的原则因而要由法院根据自认中两项事实即对方主张的事实和自己附加的事实的关联性来决定是否适用不可分割的原则