什么样的使用才是商标使用 侵害商标权的构成以商标使用行为的存在为先决条件，如果第三人对某符号的使用不属于商标意义上的使用，则侵害他人商标权就无从谈起。正确理解商标使用的含义及其构成要件，以及商标使用的方式，是认定侵害商标权行为必须解决的首要问题。 一、商标使用的含义商标是区分商品来源的符号，所谓商标使用，是指将符号用于商业活动中并起到区分商品来源的作用。其构成要件有二：（一）在商业中使用商标是商业或者交易活动的产物，商标使用的对象商品和服务都是用于交换的劳动产品，只有以交易为目的或者在商业中使用（inthecourseoftrade）商标才可能构成商标使用。社会公益性使用、家庭内使用或者纯属个人爱好的使用均不属于商业使用。一个值得关注的问题是，在词典或者百科全书中使用商标是否构成商业使用？（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p866—867.）严格地说，此种使用属于词条意义上的商业使用，不是商标使用，但商标出现在词典或者百科全书上，增加了商标被用作指代商品的可能性，商标因此成为通用名称而被撤销注册的几率也相应增加。因此，商标所有人经常希望有权控制此种使用。例如，“linguaphone”是英国格林风学院有限公司使用在英语口语培训服务上的商标，而我国《新英汉词典》将其作为普通英语单词收录，并将其解释为“灵格风，灵格风教授法（英国的一种运用唱片进行口语等训练的教学方法）”。（注：《新英汉词典》，上海译文出版社1978年4月新1版、1985年6月新2版，第742页。）林格风学院有限公司于1995年在我国第9类“录制好的磁带”等商品上申请注册“linguaphone”商标，商标局根据《新英汉词典》的解释认为其已成为通用的名称，作商标缺乏显著性，并予以驳回。（注：国家工商行政管理总局商标局[95标审（二）驳字第005546号]《商标核驳通知书》。）申请人对商标局的驳回决定不服，提出驳回复审申请。后经商标评审委员会审理认为，“‘linguaphone’是申请人的公司名称，也是世界权威性英语词典未作收录的独创文字”，而且“申请人所提供的证明表明该商标已在数十个国家获准注册，不属于本商品通用名称具有商标应有的显著特征”。（注：国家工商行政管理总局商标评审委员会[商评字（1997）第750号]《“linguaphone”商标驳回复审终局裁定书》。）对于此种词典上使用他人商标，英国1938年的商标法明确规定不构成商业使用，但1994年商标法对此未置可否，我国商标法也无明文规定。本文认为，从保护注册商标免于淡化为商品名称的角度出发，应当比照《欧共体商标条例》第10条（注：《欧共体商标条例》第10条规定“如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象是似乎已成为注册使用的商品或者服务的通用名称，出版社应根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标”。）作出如下规定：将他人商标编入词典、百科全书或者类似参考书的，商标所有人有权要求编著者或出版社注明该词汇是注册商标。（二）在商标意义上使用侵害商标权的构成以符号被当作商标使用为决定性条件。虽然将符号使用于商业活动中，但该符号没有起到商标的作用，则属于符号使用，而非商标使用。在徐州汉都实业发展有限公司诉tcl集团股份有限公司一案中，二审法院认为被告在电视机促销广告宣传中使用“千禧龙”文字，是将该文字作为叙述词使用，而非商标使用，属正常使用，并未侵犯原告“千禧龙”商标（核定使用商品包括电视机）专用权。（注：参见江苏省高级人民法院（2003）苏民三终字第025号《民事判决书》。）英国1938年商标法明确规定，原告主张被告侵害商标权的，必须证明被告使用标记的行为属于商标使用，但1994年商标法的规定并不明确，司法界对此存在争议。（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p867.）我国《商标法》对此也没有明确规定，但根据第52条第（一）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯商标专用权的行为。由此可见，侵害商标权的行为必然是商标使用行为，而非符号使用行为。根据《商标法实施条例》第50条规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属侵犯商标专用权的行为。在此种情形下，“标志”虽然以“商品名称”或者“商品装潢”的形式出现，但实质上经起到商标的作用，才可能产生误导公众的后果。因此，本条中“标志”的使用实际上是商标使用。二、商标使用的形式我国《商标法实施条例》第3条以列举的方式规定了商标使用的形式，主要包括：（一）在商品、商品包装或容器上使用商标在商品、商品包装或者容器上使用商标，是指采用直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装或者容器上。所谓包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而在商品上使用的辅助物，容器也属于包装的一种。例如，如制假者将饮料装入瓶中，并贴上“可口可乐”标签；在衬衫上编织“鳄鱼图形”标记。虽未直接显现于商品之上，但以载有商标的卡片、标签等与商品连接起来，也属于此类使用。（注：[台]周君颖：《商标权之侵害及其民事救济》，第79-80页，台湾大学法律学研究所1981年硕士论文。）在侵害商标权的案件中，如果商标只是附带地出现在被告的商品之上，则不足以构成在商品上使用商标。例如，英国发生的treborv.footballassociation一案中，原告足球协会就“three-lion”标志享有商标权，被告糖果制造商trebor在其用于出售的糖果的包装上使用了足球运动员的照片。足球协会认为，由于照片上某些足球运动员身穿英格兰队服，队服上印有“three-lion”标志，侵害了足球协会的商标权。在驳回原告的诉讼请求时，rattee法官解释道：“无可争辩的是，trebor的使用该标记不是真正意义上的‘使用’，在卡片中使用也当然不是对标记的使用”。rattee法官还解释道：“认为trebor将英格兰足球队标记粘贴在卡片中并因此粘贴在商品上，从而构成商标法第10条（4）（a）（注：《英国商标法》第10条（4）（a）规定的商标使用行为是”将商标贴附在商品或者其包装上。）所规定的使用是不切实际的”。（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p864.）[page]（二）陈列、展览时使用商标虽然商标在物理上不能贴附于商品之上，但如果以一定的方式使之与商品相联系，足以使一般公众认为该商标起到区分商品来源的作用，就已构成商标使用。例如，在陈列、展览商品时使用商标；以特定商标表示出售商品的场所或柜台，但所售商品并非使用该商标的正品或者所售商品的商标与该商标不符。此种商标使用的目的在于借用他人商标推销自己的产品，但并不将商标直接贴附于商品之上。英国有学者称此类使用为借用标记（useunderthesign），并认为只有当被告在标记和商品之间形成联系的过程中发挥了直接和积极的作用时，才构成借用标记。如果联系是偶然的或者附带的，则不足以构成借用标记。例如，上述treborv.footballassociation一案的结论也受到了“卡片中包含标记不是被告行为的结果”这一事实的影响。标记的出现是因为足球运动员在拍照时穿了英格兰队的队服，并非被告行为的直接结果。在此种情形下，更为准确地说，应当是出售商品附带了标记，而非借用标记出售商品。（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p864—865.）（三）在交易文书或者广告宣传中使用在交易文书等商业文件和广告宣传中使用商标构成商标使用。所谓交易文书包括在合同书、商业信笺、信封、发票、价目表等。所谓广告，是指通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所生产或者销售的商品或者所提供的服务的一种形式，广告媒介包括报刊、招贴等书面材料，也包括广播、电视、网络等视听资料。在广告中使用他人商标推销自己的产品属侵害商标权，但在以帮助消费者识别和选择商品为目的的比较广告中使用他人商标是否构成对商标权的侵害？所谓比较广告，是指将自己的商品或者服务在价格、质量、使用期限等方面与他人商品或者服务相比较的广告，广告中通常用他人的商标指代商品或者服务。英国1938年商标法禁止比较广告，其理论基础在于比较广告属于利用他人商誉的“搭便车”行为。但有观点认为比较广告有利于消费者增长知识、做出消费选择和促进公平竞争，因此应当允许比较广告。这一观点在1994年《英国商标法》第10条（6）中得到了体现，这一条款被称为英国“土生土长”的条款（‘home-grown’provision）（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p869-870.）。根据该条款的规定，（商标权人）不得禁止他人以识别注册商标所有人或者许可人的商品或者服务为目的而使用其注册商标的行为。但是，此种使用必须符合诚实的工商业习惯，如果缺乏正当理由并且会不公平地利用或者损害该注册商标的显著性或声誉，仍构成对商标权的侵害。但也有观点认为，任何比较广告都难以符合诚实的工商业习惯，因为广告人不可避免地选择一些对自己有利的内容进行宣传。（注：w.r.cornish：intellectualproperty：patent，copyright，trademarksandalliedrights.sweet&maxwell1996，p625.）三、对“owen”商标权纠纷案的简要评析（一）基本案情（注：安徽省合肥市中级人民法院（2002）合民三初字第94号《民事判决书》。）原告：韩某被告：安徽古井赛特购物有限责任公司（以下称为古井赛特公司）被告：合肥百盛逍遥广场有限公司（以下称为百盛公司）被告：广州白云山运动服装有限公司（以下称为白云山公司）原告韩某以“合肥市中市区忘我靓你服饰工作室”的名义获准注册“owen”商标，核定使用商品为第25类的“服装”等。原告发现被告古井赛特公司、百盛公司的商场销售由被告白云山公司生产的印有“owen10”字样的服装。原告以三被告侵犯其“owen”商标权为由诉诸法院。另查明：白云山公司生产的服装正面印有乌姆布罗公司注册的“茵宝”商标图案，背面印有“owen10”，字体为印刷体，英文与数字合并使用，“10”在整个图案中比例达到五分之四。在产品的广告宣传材料中均使用英国足球运动员欧文身穿10号球衣的图片。（二）点评本案的焦点在于被告白云山公司对“owen”字样（符号）的使用是否属于商标使用？若属于商标使用，构成对原告商标权的侵犯；反之，则不构成侵犯原告商标权。1、就使用行为形式而言。被告白云山公司在服装产品上印有“owen”字样，可能属于在商品上使用“商标”。2、就使用行为目的而言。被告白云山公司以服装产品的销售为目的使用了“owen”宇样，显然属于商业使用，这是无可争议的。3、就使用行为性质而言。在服装尤其是运动服装上印有运动员姓名及常用球衣号码属于行业惯例，也是运动员个人形象用于商业推广的重要形式之一。原告白云山公司的服装虽然有“owen”字样，但消费者通常会将其与英国著名球星欧文相联系，“owen”字样的功能是通过欧文的个人形象做广告宣传，而非识别商品来源的符号。在被告白云山公司的服装上起识别商品来源作用即商标作用的是“茵宝”。正如一审法院所指出的，“被告白云山公司在其产品的显著位置标明了经许可使用的知名品牌‘茵宝’的图形商标。在使用‘owen’时与数字10组合使用且数字10在整个图案中所占比例达五分之四。同时在其产品的广告宣传单中，使用的是英国足球运动员欧文的个人形象。故白云山公司在其生产的商品中使用‘owen’的字母组合，利用的是英国足球运动员欧文在消费者中的影响力，而非原告的商标‘owen’”。简言之，被告白云山公司对“owen”字样的使用不属于商标使用。一审法院驳回原告的诉讼请求，无疑是正确的。（注：安徽省合肥市中级人民法院（2002）合民三初字第94号《民事判决书》。原告不服一审判决，提起上诉。后经二审法院主持调解，各方当事人自愿达成如下调解协议：一、白云山公司在法律许可的范围内组合使用“owen10”图案，不得单独使用“owen”注册商标；二、白云山公司自愿补偿原告合理支出费用25000元整，并于本调解书送达时一次性履行完毕；三、本案一审案件受理费10510元，二审案件受理费12612元，全部由原告负担；四、本案各方当事人无其它争议。[见安徽省高级人民法院（2003）皖民三终字第27号《民事调解书》].）