一、 违约责任的概念和特征

　　违约责任指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定应承担的民事责任。其特征有：

　　１、违约责任是当事人不履行合同债务时所产生的民事责任；

　　２、违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定；

　　３、违约责任原则上是违约方向对方承担的民事责任；

　　４、违约责任主要为过错责任，但在一些情况下也适用于无过错责任；

　　５、违约责任一般在履行期届满后才承担，但是，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满前请求其承担违约责任。

　　

　　二、 违约责任的构成要件

　　违约责任的构成要件有二：（１）有违约行为；（２）无免责事由。前者称为违约责任的积极要件，后者称为违约责任的消极要件。

　　

　　（一） 违约行为的概念与分类

　　违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。这一定义表明：

　　（１）违约行为的主体是合同当事人。

　　（２）违约行为是一种客观的违反合同的行为。

　　（３）违约行为侵害的客体是合同对方的债权。

　　根据不同标准，可将违约行为以下分类：

　　（１）单方违约与双方违约，是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。

　　（２）根本违约与非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，违约行为可作此分类。其主要区别在于，根据违约可构成合同法定解除的理由。

　　（３）不履行、不完成履行与迟延履行。

　　（４）预期违约与实际违约。

　　

　　（二） 预期违约

　　１．预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其有履行期到来后将不可能履行合同。其特点是：

　　（１）是当事人在合同履行期到来之前的违约；

　　（２）侵害的对方当事人期待的债权而不是现实的债权；

　　（３）与实际违约后果不同（主要造成对方信赖利益的损害）。

　　２．预期违约包括两种形态，即明示预期违约（明示毁约）和默示预期违约（默示毁约）。

　　明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向对方表将在履行期到来之时不履行合同。其要件为：

　　（１）一方当事人明确肯定地向对方作出毁约的表示；

　　（２）须表明将不履行合同的主要义务；

　　（３）无正当理由。

　　默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之前不履行合同。其特点为：债务人虽然没有表示不履行合同，但其行为表明将不履行合同或不能履行合同。

　　

　　（三） 实际违约

　　实际违约，即实际发生的违约行为。具体形态包括：

　　（１）不履行。包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。拒绝履行是指合同履行期到来之后，一方当事人能够履行而故意不履行合同规定的全部义务。

　　（２）迟延履行。迟延履行是指合同债务已经到期，合同当事人能够履行而未履行，包括债务人给付迟延和债权人受领迟延。

　　（３）不适当履行。不适当履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定，包括瑕疵给付和加害给付。

　　

　　三、 违约的免责事由

　　

　　（一） 免责事由的概念

　　免责事由也称免责条件，是指当事人即使违约也不承担责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力；约定免责事由是指即当事人约定的免责条款。

　　

　　（二） 不可抗力

　　所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　不可抗力主要包括以下几种情形：

　　（１）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；

　　（２）政府行为，如征收、征用；

　　（３）社会异常事件，如罢工、骚乱。

　　在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：

　　（１）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；

　　（２）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；

　　（３）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

　　３．不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下列外：

　　（１）金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。

　　（２）迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

　　４．不可抗力与意外事件。实际上，民法通则和合同法均未将意外事件作为免责条件。因此，多数学者主张意外事件不应该作为免责事由。

　　

　　（三） 免责条款　　

免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。

　　

　　四、 违约责任的形式 　　

　　（一） 继续履行 　　１、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。其特征为：

　　（１）继续履行是一种独立的违约责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提；继续履行体现了法的强制；继续履行不依于其他责任形式。

　　（２）继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。

　　（３）继续履行以对方当事人（守约方）请求为条件，法院不得径行判决。

　　２、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同：

　　金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。[page]

　　非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：

　　（１）法律上或者事实上不能履行（履行不能）；

　　（２）债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高；

　　（３）债权人在合理期限内未请求履行（如季节性物品之供应）。

　　

　　（二） 采取补救措施

　　采取补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行（质量不合同）、使履行缺陷得以消除的具体措施。

　　关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定：

　　（１）合同法第１１１条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；

　　（２）消费者权益保护法第４４条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失；

　　（３）产品质量法第４０条规定为：修理、更换、退货。

　　应注意以下几点：

　　（１）采取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第６１条仍不能确定违约责任为前提。

　　（２）应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。

　　（３）受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。

　　

　　（三） 赔偿损失

　　赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。

　　（１）赔偿损失是最重要的违约责任形式。

　　（２）赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。

　　（３）赔偿损失是由违约方赔偿受害方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。

　　（４）赔偿损失责任具有一定的任意性。

　　赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。

　　法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。

　　（１）完全赔偿原则。

　　（２）合理预见规则。

　　①合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿；

　　②合理预见规则不适用于约定损害赔偿；

　　③是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。

　　（３）约定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定型、从属性、附条件性。

　　

　　（四） 违约金

　　违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。

　　（１）法定违约金和约定违约金；

　　（２）惩罚性违约金和补偿性（赔偿性）违约金。

　　违约金具有以下法律特征：

　　（１）在合同中预先约定的（合同条款之一）；

　　（２）是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱；

　　（３）是对承担赔偿责任的一种约定。

　　关于违约金的性质，其性质仍属违约的损害赔偿。

　　我国合同法第１１４条第２款也作了规定。其特点是：

　　（１）以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件；

　　（２）经当事人请求；

　　（３）由法院或仲裁机构裁量；

　　（４）“予以增加”或“予以适当减少”。

　　

　　（五） 定金责任

　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。合同法第１１５条也规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。