律师在刑事诉讼中担任辩护人,为实现司法公正、保障人权作出了重要贡献,同时也承担了巨大的风险。律师刑事豁免权的设立是律师在刑事诉讼过程中维护委托人合法权益和降低律师执业风险的有力保障，所以，有必要在修改《刑诉法》时明确规定此方面的内容。

　　一、 建议在《刑诉法》中增加律师刑事豁免权的条文

　　“律师在以辩护人、被害人代理人的身份参与刑事诉讼的过程中，因履行职责而发表的有关案件的任何言论不受刑事追究。”

　　二、研究报告

　　1、现状

　　目前，在我国的刑事法律中，尚没有律师刑事辩护豁免权的明确规定，相反，却有与之相悖的条文，例如《刑事诉讼法》第三十八条规定，“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”与此相对应，《刑法》第三百零六条规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，危胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　2、存在之问题

　　在我国，律师作为“社会法律工作者”，其地位与公检法的“国家法律工作者”、“司法机关工作人员”的地位不同，没有任何职权，没有强大的国家机器作为执业依托和后盾，在刑事诉讼中处于弱势地位。由于在法律上对律师刑事豁免权没有规定，律师因办理刑事案件受到指责、人身攻击的情况经常发生;更堪忧的是不少律师因此而获罪。

　　3、调查研究结论

　　自1995年修改后的《刑诉法》实施以来，律师因办理刑事案件而受到追究的情况在全国各地屡有发生，且呈逐年上升的趋势，据不完全统计，近年来每年已逾百件(具体事例可向全国律协维权部了解);河北省也是年年都有此类情况发生(具体数字因调查表正在下发过程中，待收回后再将有关数字整理上报)。正因为律师办理刑事案件风险太大，积极性受挫，已严重影响到刑事辩护工作。

　　所以，在修法中确立律师刑事豁免权已成为当务之急。

　　4 、理论分析及总结

　　律师刑事豁免权是指，在刑事诉讼中，律师对于其履行职责所发表的有关言论不受刑事追究的权利。具体而言,律师刑事豁免权包括以下几个方面:

　　(1) 律师刑事责任豁免的概念、含义

　　是指任何机关、组织、团体、个人，不得因律师在法庭上或在参与诉讼履行职责过程中发表的言论追究其刑事上的法律责任。结合我国国情,我们认为对律师刑事责任的豁免包括五个方面:其一,对律师在履行职责时公开发表的言论,即使律师有过失,也不得以诽谤、侮辱、包庇、作伪证、妨害司法等追究其刑事责任;其二,如果律师认为公安司法机关执行的法律是过时的、被废除的或适用不当的,律师有权对现行法律的适用范围、限定以及撤销进行争辩;其三,就是罪大恶极的被告人,律师仍应接受委托为其辩护,而不能以蔑视公众舆论、道德，或以违反法庭纪律等为由追究律师的刑事责任;其四，在刑事诉讼中，辩护人因过失提供或者出示的文件、材料失实的，不受法律追究;其五，辩护人在履行辩护职责过程中获得的、与案件相关的材料，不受任何机关或者个人的搜查、扣押。　　[page]

　　( 2)享受该权利的主体

　　指的是在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人的律师。从英国、美国、法国、日本、比利时、卢森堡、香港特别行政区的立法和司法实践来看,律师刑事豁免权一般都只赋予律师。而根据我国《刑诉法》第32条、第41条的规定,除律师外,人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友也可成为辩护人或诉讼代理人。考虑到法律服务业的高度专业化、律师行业的自律性,以及我国公民现行的法律素养,可将刑事豁免权首先赋予律师，将来在必要的时候，可以在立法上将刑事豁免权的主体扩大到律师以外的辩护人或诉讼代理人。

　　(3)律师刑事豁免权适用的范围

　　既包括律师在庭前为履行其职责所发表的言论,也包括其在法庭上书面或口头辩论时发表的言论。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”根据这一条款,律师不仅对其在法庭上的辩护言论享有刑事豁免权,而且在法庭外为履行职责发表的相关言论也享有刑事豁免权。我国是该《基本原则》的签字国,有义务在国内立法中贯彻相关原则。

　　将律师刑事豁免权适用于诉讼的各个阶段不仅与《基本原则》的规定相符,也有助于降低辩护律师的风险,鼓励其仗义执言,帮助犯罪嫌疑人、被告人争取公正合法的诉讼结果。

　　(4)律师刑事豁免权不是绝对的、无条件的

　　律师刑事豁免权必须在法律规定的框架下行使，超出法律规定、构成犯罪的，仍应承担刑事责任。

　　(5)律师刑事豁免权的理论基础

　　律师刑事豁免权为众多国家所确立，不仅因为它有很重要的现实意义,而且有着坚实的、正确的理论基础。

　　①人权保障理论

　　人权,一般而言指人在其生存过程中按其本性所享有或应该享有的各种基本权利。就刑事诉讼而言,人权体现为犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他诉讼参与人在诉讼中享有的各项实体权利和诉讼权利。确立律师刑事豁免权在人权保障中的意义体现为以下两个方面:

　　其一，律师在刑事诉讼中职责的正确履行，对确立和维护犯罪嫌疑人、被告人、被害人的合法权益具有重要作用。加强律师权益的保护就是加强对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护。律师维护犯罪嫌疑人、被告人人权的作用要得以最大限度的发挥,最基本的保障是律师在为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益与控诉方展开合法对抗的过程中,不会使自己沦为被追诉者。缺乏这种基本保障,就没有律师敢与控诉方对抗,也没有多少律师愿意担任刑事案件的辩护人,其后果只能是刑事案件的辩护形同虚设，近年来我国刑事辩护率“滑坡”就是一个明证。[page]

　　其二，从律师在维护被害人人权方面所起的作用看。律师接受被害人及其近亲属的委托后，通过查阅案卷材料,了解案情,参加法庭调查和辩论,发表对案件的处理意见,保证被害人对案件的知情权,督促追诉机关、审判机关依法办案,正确处理案件,有效维护被害人的合法权益。被害人及其代理律师与侦查机关、检察机关虽同属于“控诉方”,但由于前者参加诉讼的目的主要是为维护个人利益,而后者则经常从国家利益出发处理案件,难免发生意见分歧的情况。为了使律师充分、大胆发表意见,为维护被害人的合法权益据理力争,从而赋予代理律师刑事豁免权也是与其诉讼职能相适应的。

　　②司法公正理论

　　控诉、辩护、审判三种诉讼职能分离,机构分设,控诉方和辩护方平等对抗,裁判者居中裁判,是现代刑事诉讼的基本格局,也是刑事司法公正的要求与体现。现代刑事诉讼引入辩护制度、代理制度,其中一个很重要的意图就是在于通过由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人组成的辩护方与由侦查机关、检察机关、被害人及其诉讼代理人组成的控诉方从不同的角度对案件事实和法律适用进行认识,弥补因种种条件限制而造成的对事实和法律的误解或曲解,使侦查机关、检察机关、审判机关准确认定案件事实,正确适用法律,以实现司法公正。

　　律师参与诉讼的目的一方面是帮助犯罪嫌疑人、被告人、被害人获得公正的实体处理结果,实现个案中的实体公正,另一方面则是维护法律的统一与尊严,促进社会整体的实体公正。而此目的的达成必须以律师刑事豁免权作为保障,因为如果律师总是需要顾及自己在诉讼中的每句话是否会惹恼大权在握的公安、司法机关,是否会遭致对自己不利的后果,必然不敢充分、大胆地表达自己对案件事实和证据的意见,不敢发表自己对法律的理解,从而使辩护不充分,诉讼代理成为摆设。这不仅伤及司法公正,也关系到辩护制度和代理制度的存亡。

　　程序公正是指刑事诉讼过程的公正,其核心是指对诉讼参与人,特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利给予应有的尊重和保护,避免无辜的人受到追诉或定罪,制约国家权力的滥用。刑事辩护、代理制度的建立,促使被追诉者和被害人积极参与诉讼,并使其享有部分程序控制权从而能够富有成效地影响诉讼结局,真正成为诉讼的主体。与力单势弱的犯罪嫌疑人、被告人、被害人一样,律师在位高权重的司法机关面前,力量仍然微弱,因此有必要赋予律师刑事豁免权这一利器,对双方的力量进行平衡。它使律师为维护犯罪嫌疑人、被告人、被害人的合法权益而发出的声音不被拥有强大侦控力量的控诉机关的声音所压倒或吓退,不被控诉机关和公众严惩罪犯的呼声淹没,其意见得到应有的尊重,在其努力下司法公正得到实现。[page]

　　③特殊行业保护理论

　　在西方国家,存在着对某些特殊行业及其从业人员进行特殊保护的理论。例如,神职人员、医生、律师享有“职业秘密”的权利。这种“职业秘密”的特权,既是对特殊行业服务对象权利(例如隐私权、商业秘密等)的保护,也是对该行业及其从业人员的特殊保护。对律师权利规定特殊的法律保护制度,是由律师行业的特点决定的。律师不论为哪一方提供服务,都处于冲突另一方的对立面,这使律师执业面临一定的风险。律师为了最大限度地维护委托人的合法权益,为其争取到最佳的诉讼结果,在法律允许的范围内,必须大胆为委托人提供法律意见,毫无顾忌地针对案件事实、法律适用、证据、法律程序等一切与诉讼有关的问题与专门机关进行磋商、辩论。在律师所进行的这些活动中,主要是通过表达对案件的意见的形式履行职责的,也就是说,律师履行职责的执业行为首先表现为在专门机关面前发表有关案件的言论。如果不能保证律师在诉讼中的言论不会受到刑事追究,一方面,律师就不敢或不愿毫无保留地陈述他对案件的意见。这不仅不利于专门机关公正处理案件,也不利于维护委托人的合法权益。长此以往,必然在人们的心目中形成“有没有律师都一样”的认识,导致辩护制度、代理制度在刑事诉讼中衰落;另一方面,如果律师因为在执业中所发表的言论而被专门机关追究了刑事责任,必然引起律师们的恐慌,促使律师为维护自身的安全而拒绝承办刑事案件。这样一来,律师刑事诉讼业务势必走向萎缩。可以说律师刑事豁免权不仅事关辩护、代理制度的兴衰,也关系到国家民主法治的兴衰。目前“辩护难”,“请律师辩护更难”的尴尬处境以及检察机关对律师的“职业报复”,说明了对律师执业予以特殊保护迫在眉睫。

　　(6)律师刑事豁免权与《刑法》第306条的规定

　　前面已提到，近年来全国律师因办理刑事案件被司法机关拘留、逮捕、判刑的案件年逾百件。而在这些案件中,律师被指控“毁灭证据罪”、“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占比例不低于全部案件的80%。这其中确有少数律师受经济利益驱动,不顾律师职业道德,在执业中故意帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据或诱导证人作虚假证言,但也不乏司法机关滥用《刑法》第306条的规定对律师进行职业报复的情形。对此,律师界不少人发出“律师伪证罪猛于虎”的感叹;近年来刑事辩护率的降低也说明了问题。面对这个问题,不少学者和法律工作者认为,目前我国法律对律师人身保护制度的缺失和《刑法》第306条关于“辩护人伪证、妨害作证罪”的规定是导致此局面形成的重要原因。所以，有必要在我国确立律师刑事豁免权、取消《刑法》第306条,以此来保障律师执业安全,确保律师顺利履行职责。[page]

　　5 、国外借鉴

　　①法国1881年《刑事诉讼法》第41条规定，“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视的诉讼。”

　　②英格兰和威尔士《出庭律师行为准则》规定:“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”

　　③卢森堡刑法典第452条第1款规定,律师“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提起任何刑事诉讼。”

　　④我国香港特别行政区《香港事务律师执业行为操守指引》、《香港大律师执业行为守则》和《香港事务律师执业指令(1990)》等有关章节均明确规定,执业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时,对第三者不负诽谤罪的法律责任认为,“发言的豁免权(不受侵犯性)不是律师的特权,而是辩护职责道德的自然补偿。根据职责规律,律师必须讲一切对自己委托人有好处的话,尽管这样做会使法官和权力机关不满意,但是律师却是要严格地按照义务如此行使自己的职权的。律师尽管宣誓,但他认为执行的法律是过时的、废除的、引用不当的和违背自然法基本规则的时候,他可以起来反对这些法律。举例说,假如这是一些有追溯既往效力的完全错误的法律。同时,当公众出于感情或政治原因,对被告进行攻击,并对被告有辩护人而感到惊讶时,律师有责任蔑视公众舆论。律师的这些行为,均属辩护豁免权的范围而不能以违反法庭纪律论处。”

　　⑤英格兰和威尔士出庭律师行为准则规定:“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”

　　⑥在美国,纽约市一名法律援助律师马丁"爱德曼被指控藐视法庭,因为他猛烈批判刑事司法的执行现状,并影射法官像妓女和鸨母一样故意参与对事实的扭曲。另一名在华盛顿执业的律师菲利普"赫斯科普也因类似情形被法官逐出法庭。但在这两个案例中,法院最终判决,除对律师处以温和的训诫外,不能处以其他任何处罚。

　　⑦联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”

　　6 、最后结论

　　律师刑事豁免权是律师在刑事诉讼过程中维护委托人合法权益和降低律师执业风险的有力保障，是真正实现民主与法制的有力保障。所以，应当在《刑事诉讼法》中明确规定律师刑事豁免权。

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