计算机软件版权侵权中程序鉴定注意事项
点击数：13 更新时间：2024-03-10
实质性相似是指被告的作品与原告的作品在一定程度上相似，除了解释为复制而没有其他解释。
实质性相似可分为文字成分的相似和非文字成分的相似。非文字成分的相似强调整体上的感受，以整体上的相似作为两个程序实质性相似的依据。这主要涉及程序的组织结构、处理流程、使用的数据结构、所要求的输入形式、所产生的输出方式等方面的相似。由于非文字成分一般不属于软件的表达，因此通过非文字成分的相似来判断两个程序的实质性相似已被放弃。
在计算机软件侵权中，接触只要求原告证明被告有接触目标程序的可能性，原告只需证明其软件产品先于被告销售。
开发自己的目标程序并直接修改他人目标程序是不现实的。因此，在具备接触原告目标程序的情况下，即使双方的目标程序相似度很大，也不能直接作为判决的依据。仅凭目标代码相似比例判断侵权与否，这根本上否认了创作巧合的存在。
在进行相似性比较时，应考虑以下几个因素：一是因表达方式受限而导致相似的程序代码的过滤；二是受外部因素限定的内容，例如软件兼容性的制约、硬件环境的限制、软件所应用的行业的要求等；三是该领域有限的表达。
通过该案，程序的目标代码同样受著作权保护。具有原创性的目标程序被固定在有形的物体上，即可成为著作权保护的客体。
在鉴定比对过程中，应注意程序员故意放置的错误代码或死代码。
首先将原告源程序编译成目标程序，因为源程序是软件开发者身份的证明，没有源程序的支持，目标程序无法独立存在。如果被告未提交源程序，将编译后的目标程序与被告目标程序进行比较，若相似则构成侵权，否则不构成侵权。在此情况下，应采用相对宽松的标准来判断相似性，因为原告无法对被告源程序进行举证。
如果被告提交了源程序，应确定被告源程序与涉案目标程序的同一性。若满足同一性，则直接比较原被告双方的源程序，若实质性相似则构成侵权，否则不构成侵权。若不满足同一性，则采取与被告未提交源程序时相同的方式。在此情况下，若被告的目标程序与原告的源程序编译后的目标程序不相似，不需要比较两者的源程序。如果原告认为被告的源程序有侵权嫌疑，应另行起诉。
若原告有证据证明被告接触过其源程序，但原告源程序无法编译或编译后的目标程序与被告目标程序不相似，若被告提交了源程序并与其目标程序满足同一性，还需比较双方的源程序。
被告仅接触原告的目标程序包括接触到写有目标程序的原告产品。在这种情况下，原被告是同类产品的竞争者，原告软件产品先于被告推向市场。鉴定比较的对象选择与可以接触原告源程序的情形基本相同，不同之处在于若原告源程序无法编译或编译后的目标程序与被告的不相似，无需比较双方的源程序。
在仅有目标程序接触的情况下，通过反编译、反汇编等反向工程手段获得可用的原告源程序是不现实的。反向工程只能获取程序的一些结构信息，并在此基础上开发程序。因此，在没有源程序接触的情况下，不存在对原告未成形或不可用的源程序的抄袭。
由于鉴定是一个渐进的过程，难以在委托鉴定时确定需要鉴定的内容，可能会遗漏鉴定内容或造成不必要的鉴定，增加诉讼成本。因此，应采用分次委托的方式，根据前次鉴定结果确定是否需要进行下一次鉴定以及鉴定的内容。
在诉讼中，原告通常提交著作权登记证书作为其享有著作权的证明，同时也可证明其程序先于被告开发完成。若被告认为原告提交的源程序不是其接触过的源程序或该源程序是后来开发的，还需将原告诉讼中提交的源程序与用于著作权登记的源程序进行比较，以确定两者是否同一或后续开发升级版本。若鉴定结论显示原被告双方的源程序不相似，还需考虑是否侵犯版权保护中心登记材料中享有著作权保护的程序段的著作权。
在提出诉讼请求时，若权利主张不完全，可能在自己提交的软件程序与版权登记中心的软件程序不具有同一性而败诉。
从判决书的分析来看，法院通常不直接以目标程序的鉴定结果作为判决依据，还需结合其他证据来判断是否构成侵权。这些证据可能包括属于原告程序特有的属性、相同的缺陷等。若鉴定结论显示相似度低，原告可能因证据不足而败诉；若鉴定结论显示相似度高，需要进一步比较源程序。若被告拒不提供源程序，则承担败诉的不利后果。
此类鉴定需要法院、软件著作权人、被诉侵权人以及鉴定机构的共同参与。目前，鉴定机构和法院认为，用不同程序设计语言编写的源程序之间不具有可比性，需要将源程序编译成目标程序后再对目标程序进行比对，或者将目标程序反编译，形成“准源程序”后再进行比对。除此之外，还可以将涉案软件的功能、结构、运行界面等进行比较。然而，目标程序和“准源程序”的可靠性值得怀疑，而软件的功能、结构、运行界面等不属于著作权保护范围。
对于此种源程序的鉴定，首先需要著作权人将其程序中属于公知技术、技术标准或他人成果的部分排除，确定其程序独创性的内容，然后再比较被诉侵权人程序的相应内容，以确定是否存在侵权。若既不存在复制，也不存在侵犯改编权的行为，即已构成新作品，那么侵权行为不成立。
在这一过程中，需要准确把握是否超出复制、改编的程度，即融入多少作者的创作个性便构成演绎作品或新作品。软件开发具有相同功能的程序存在相似的可能性，必须分清哪些相似是软件自身原因所致，哪些是侵权所致。
除了对代码本身进行比较鉴定外，还有通过著作权人加入的版权标识、查看涉案软件的系统目录文件、软件运行过程等方式判断是否存在侵权。然而，本文认为，虽然软件各模块、文件之间存在调用关系，但单纯更改目录名和文件名而不改变相应程序可能导致调用关系发生错误而致使软件无法运行。但不可否认有对程序相应部分进行修改的可能性。因此，在被告有充分理由辩驳的情况下，还需要其他证据佐证。另外，软件运行过程不属于著作权保护范围，因此不能作为判决依据。
对于争议不大的案件，通常采用勘验型鉴定，即由法院组织双方当事人对涉案软件进行技术勘验，得出鉴定结论。在部分由法院组织技术勘验的案件中，主要是针对目标程序进行勘验，通常查找被告目标程序中是否与原告的版权信息、公司名称、相同的程序缺陷等相同。