回避制度在民事诉讼中的应用

一、回避主体

根据《民事诉讼法》第45条规定，回避的主体包括审判人员和其他人员。审判人员的范围包括各级人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员包括人民陪审员、执行员、书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。

二、回避方式和程序

根据《民事诉讼法》第55条规定，审判人员和其他人员在具备法定情形之一时，必须回避。当事人有权以口头或书面方式申请他们回避。回避制度的方式包括自行回避和申请回避。自行回避指的是审判人员和其他人员在法律规定的情形下，应主动退出该案件的审判及其他相关工作；申请回避则是当事人及其法定代表人的权利，根据《民事诉讼法》的规定，当事人应在案件开始审理时提出回避申请并说明理由。如果回避事由是在案件开始审理后得知的，也可以在法庭辩论终结前提出。法院对当事人提出的回避申请，应在申请提出的三日内，以口头或书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。对于院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

三、回避事由

根据《民事诉讼法》第55条规定，回避事由包括三种情况：一是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理。然而，《民事诉讼法》并没有对“利害关系”、“其他关系”、“可能影响”等词语进行具体规定。学术界普遍认为，“与本案有利害关系”主要指与案件的处理结果有法律上的利害关系，涉及相关人员的利益；“其他关系”指除前两种情形外的其他关系，如老上级、老部下、老同事、老同学、老朋友等；“可能影响公正审理”的前提条件是有可能影响秉公办案，不能一概而论。除了这三种情形，《若干规定》还增加了其他情形，如担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；审判人员在一个审判程序中参与过本案审判工作的；同时还规定了参与五种不法行为的审判人员和其他人员也必须回避。这些补充性规定为完善民事诉讼回避事由提供了思路和启示。

四、回避的法律后果

被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与该案的工作，除非需要采取紧急措施。关于“紧急措施”的范围，法律缺乏明确界定，学术界普遍认为主要指财产保全和证据保全。另一个回避的法律后果是，法院作出回避决定后，被决定回避的人员已完成的有关工作是否有效。对此，法律没有明文规定。学者对此持不同观点，一种观点认为被决定回避的人员已完成的诉讼行为应一律视为无效；另一种观点认为应根据情况区别对待，若是审判人员被决定回避，则由审判长或更换后的审判长对该回避人员的诉讼行为进行审查，只有违反法定程序的行为才被认定为无效，但鉴定行为则一律无效。笔者认为这两种观点各有利弊，将在后文中阐述自己的观点。

五、违反回避制度的法律责任

《民事诉讼法》没有明确规定违反回避制度的法律后果和责任。然而，在第153条和第179条涉及上诉案件和再审案件的法律条文中，对违反法定程序、可能影响案件正确判决的情况作了规定。根据这些规定，原判决如违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；审判组织的组成不合法或应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审。由此可见，未回避而参与审判的案件由于程序的不合法，其效力也是有瑕疵的。然而，在上诉案件中，如果仅违反法定程序而未影响案件实体判决或裁定的，不在发回重审的范围之内。这在一定程度上反映了我国司法实践中对实体问题的重视。值得庆幸的是，《若干规定》对此进行了修正，第6条明确规定了对违反法定程序、不执行回避的情形应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。