非法经营罪上诉状是怎么样的

上诉人信息

上诉人：王XX男，1981年9月13日出生于上海市，汉族，中专文化，无业，户籍地：上海市徐汇区华山路1925弄XX号，暂住上海市徐汇区天钥桥路69弄1号XXX室。

案件概述

我于2012年12月日收到徐汇区人民法院的刑事判决书，案号(2012)徐刑初字第872号。该判决书认定我非法经营罪，判处五年有期徒刑的刑期并处罚金人民币三万元。我不服该判决，特提出上诉。

上诉请求

一、撤销一审判决;

二、依法改判上诉人无罪;

三、请求撤销一审判决，对我的案件进行改判即使有罪也有从轻减轻法定情节，请求判处三年以下有期徒刑。

第一部分：无罪辩护意见

一、无事实根据

本案被告人协助其他被告人、信用卡持卡人、购物人完成正常的商品交易行为并且有商家及银行的参与，是正当交易行为，而不是犯罪行为。

首先，根据法律和最高人民法院司法解释规定，经营者利用POS机为信用卡持卡人套现，在客观上必须具有虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向持卡人直接支付现金的事实。而公诉人提供的证据材料恰恰证明被告人无罪，因为被告人接受张国华使用POS机收取的持卡人支付给公司的货款都是真实的，并且易迅公司并没有向持卡人退款。

其次，利用POS机套现构成犯罪是发生在持有POS机经营者和持卡人之间。套取的现金是银行的资金，即是无即套了谁的“现”?这是在真实交易情况下的行为，不是本案的真实交易情况下的行为。本案公诉人提供的证据证明，持卡人获取的现金，并非是POS机经营者虚构交易退回的现金，而是购货方偿还给的货款，并且是各方自愿的。

再次，公诉人提供的购货方与持卡人之间、供货方易迅公司与持卡人之间不存在货物买卖合同关系的言辞证据，不能作为认定虚构交易的证据。因为，按照我国信用卡使用规定，用信用卡支付方式的货款，只要是真实的，就是合法的，不求必须存在合同关系。

二、适用法律错误

起诉书对被告人利用POS机参与套现1900万元，而本人实得3万元并且已退还即构成非法经营罪的指控，是适用法律错误。

利用POS机套现是指，需要资金的持卡人持自己的信用卡，在拥有POS机的经营者处虚构交易情况并进行刷卡，在刷卡后，POS机经营者将刷卡的金额以现金的形式返还给持卡人的行为。根据最高人民法院司法解释第七条规定，经营者利用POS机套现构成犯罪，应具备三个条件：一是违反国家规定使用POS机；二是POS机经营者与持卡人之间必须存有虚构交易或现金退货，为持卡人返还刷出现金；三是套取现金的数额及给银行造成的损害达到法定数额。

本案货款是真实的，持卡人用信用卡为收货方支付真实的货款，并没有违反国家关于信用卡使用和POS机使用的规定。

三、非刑事指控

本案被告人等人实施的所谓“套现”，的违法性、社会危害性，应是受到行政处罚行为而非刑事指控。

POS机套现实质上是一种欺骗银行的行为，犯罪嫌疑人擅自将信用卡的消费信贷功能改变为现金贷款，POS机的持有者在没有任何交易成本的情况下，从持卡人划入的资金中抽取高额的手续费。然而，被告人“实施的所谓的套现”，扰乱市场秩序，最多应是受到行政处罚行为而非刑事指控。本案当事人承认有违法，但违法性是应受行政处罚的，而非刑事责任。本案是在真实交易下的架接，不是被告人或其他被告人制造的虚假交易。

四、单位犯罪责任

被告人与张国华等利用易迅公司的POS机为公司收取货款的行为是法律人单位职务行为的延续，在易迅公司不构成犯罪的情况下，追究的刑事责任，没有法律依据。

易迅公司对多名持卡人用信用卡为一个购货方支付货款的做法是被告公司允许和接受了交易结果，作为公司的行为后果应承担责任。如果说，利用POS机套现是执行公司职务并构成犯罪，那么，公司难逃刑事追究。按照刑法规定，追究的刑事责任，必须建立在公司犯罪的前提下，以追究责任人的形式出现。可是，本案易迅公司没有构成犯罪，而对执行公司职务追究刑事责任，这违背了刑法规定。

五、无被害人

本案被告人无侵害他人的利益，各方均系自愿行为，无严重危害社会经济秩序。本案无直接被害人，各方均是自愿的，不是被告人及其他被告人强加的，无危害、无损失。本案是选择性执法，无直接被害人。上述任何一个条件缺少，都不能构成犯罪。

六、非法经营罪的界定不明

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪之“堵截构成要件”是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。本案被告人的行为不属于明确列举的非法经营行为，也不属于概括罗列的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

七、法定原则

罪刑法定原则是刑法的最重要原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。本案被告人的行为没有明确的法律规定，应根据法定原则疑罪从无。

八、刑法罪名的泛犯罪化

我国刑法中存在大量的犯罪罪名，这种泛犯罪化的现象束缚了企业创新的积极性和经济自由流通。本案被告人的行为并没有造成严重的社会危害，应考虑违法环境和法律制度对其行为的影响。

九、违反法律原则

本案被告人的行为并没有违反法律规定，而是在法律允许的范围内进行的合法交易。司法解释不能替代法律的规定，违反了法律原则。

第二部分：有罪从轻减轻

以下是如被告人王XX已经构成犯罪，现就王XX涉嫌非法经营犯罪提出上诉的意见：

根据本案的事实和证据，被告人王XX确实参与了非法经营行为。然而，鉴于其行为的特殊情况，请求法院对其从轻处罚。

综上所述，请求法院撤销一审判决，改判上诉人无罪或对其从轻减轻处罚。

量刑辩护意见

根据刑法和最高法《量刑指导意见》，辩护人对被告人王XX提出以下量刑辩护意见，供合议庭参考并采纳：

1. 立功即使按一般立功论，法定减刑幅度为20%

根据最高法《量刑指导意见》三5，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。

(1) 一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；

(2) 重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

关于王XX案的量刑减刑建议

一、重大立功的减刑幅度

根据《量刑指导意见》，对于有重大立功表现的案件，可以减少基准刑的30%-50%。根据王XX的检举，公安机关查处了两起涉税金额千万元以上的重大案件，因此可以认定他有重大立功表现。即使按照公诉人目前所假定的不会判处无期以上论，一般立功的减刑幅度也为20%。因此，在重大立功和一般立功不能确定的情况下，王XX应至少获得基准刑20%以上的减刑。

二、全部退赃的法定减刑幅度

根据《量刑指导意见》，对于全部退赃的情况，综合考虑犯罪性质、退赃行为对损害结果的弥补程度、退赃数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。由于王XX已经全部退赃，因此应得到基准刑30%以下的减刑。

三、当庭自愿认罪的法定减刑幅度

根据《量刑指导意见》，对于当庭自愿认罪的情况，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，但自首、坦白的除外。由于王XX已经当庭自愿认罪，因此应得到基准刑10%的减刑。

四、初犯、主观恶性轻微的酌情减刑

根据《量刑指导意见》，对于初犯、主观恶性轻微的情况，应当得到从轻处罚，建议减少基准刑的10%。

五、坦白的酌情减刑

根据案件事实，王XX到案后对自己的全部行为供述不讳，一直对侦查机关持积极配合的态度，因此应得到从轻处罚。

六、作为从犯的酌情减刑

根据《量刑指导意见》，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，可以减少基准刑的20%-50%。由于王XX是从犯，并且犯罪较轻，因此应得到从宽处罚。综上所述，根据最高法《量刑指导意见》的规定，结合王XX的犯罪事实、立功、当庭认罪、积极退赃、初犯等情况，其法定减刑幅度应在基准刑的基础上减少50%-60%。因此，建议合议庭对被告人王XX判处三年以下有期徒刑，并缓期执行。

关于立功未减刑和退赃未认定的问题

根据人民检察及公安机关的认定，王XX的立功已经成立。然而，一审法院的判决并未体现减刑的刑期。另外，王XX要求退赃，但人民法院却将其认定为罚金。这种司法判决是否合理值得商榷。根据我国《刑事诉讼法》第189条的规定，如果犯罪事实不清，需要重新侦查。同时，本案涉及法人犯罪，因此要求增加或更新被告人。王XX是在商家及单位的要求下参与犯罪，并未对社会造成任何损失，同时具有立功和退赃等法定减轻从轻情节。即使有罪，也请求将其判处三年以下有期徒刑为宜。最后，需要指出的是，在当前中国贪污横行、诈骗电话无处不在的背景下，王XX的行为不应成为打击的重点，不应定罪或重判。此致上海市中级人民法院上诉人**年**月**日