一、　　专利侵权的形式与特点

　　(一)专利侵权的形式

　　专利侵权是一种非常复杂的民事违法行为。不同国家以及同一国家不同时期专利法的规定不同，专利侵权的内涵和外延也存在一定的差异。根据我国现行专利法的规定，专利侵权是指在专利有效期内，未经专利权人同意，为生产经营目的而非法实施他人专利的行为。为了了解专利侵权行为的特点，正确适用归责原则，确定民事责任，下面对专利侵权行为的表现形式进行分类。

　　1、按侵犯的客体不同，可以分为：

　　(1)侵犯发明专利权，含产品专利和方法专利。

　　(2)侵犯实用新型专利权。

　　(3)侵犯外观设计专利权。

　　(4)侵犯专利权和其他知识产权等。

　　该分类的意义在于，不同客体的案件，在起诉和审理时，案由的确定、起诉及中止审理的要求不同。如当侵犯客体为实用新型专利权时，专利权人起诉时应当考虑是否提交检索报告，当被告提出中止审理时法院要考虑申请提出的时间、是否经过复审或无效程序以及原告是否提交检索报告等。

　　2、按行为方式不同，可以分为：

　　(1)制造：是指为商业目的，未经专利权人许可，复制或仿制他人专利产品的行为。制造还包括组装、修理等情形。

　　(2)使用：是指为商业目的，未经专利权人许可，利用他人专利产品或专利方法的行为。

　　(3)销售：是指侵权产品的的所有权由卖方转移到买方，而买方支付价金的行为。

　　(4)进口：是指将专利产品由其他国输入到本国的行为。

　　(4)其他：如许诺销售。

　　以上行为可以是单一的，也可以是混合的。

　　该分类的意义在于，在实体方面，不同的侵权行为应承担的民事责任不同，民事责任的构成要件亦不同;在程序方面，被告的侵权行为不同，管辖地可能不同。

　　3、按侵权人数量多少，可以分为：

　　(1)单一侵权人

　　(2)多个侵权人[page]

　　①共同侵权：指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失致他人损害的行为。

　　②分别侵权：指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人损害的行为。

　　③间接侵权：指提供零部件、专用设备或转让技术而引起直接侵权的行为。

　　该分类的意义在于，便于确定必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼;便于确定侵权人责任的范围(如各自分别承担、按比例分摊或者连带承担)。

　　4、按侵权人的主观心态，可以分为：

　　(1)有过错的侵权行为

　　①故意侵权：指侵权人已经预见自己的行为可能会对专利权人造成损害而仍然希望或者任其发生的专利侵权行为。

　　②过失侵权：指侵权人对自己的行为及可能产生的后果应当预见而未预见或虽然预见但轻信其不会发生的专利侵权行为。

　　(2)无过错的侵权行为

　　①相对无过错――如在实施专利前，查阅了专利文献，征求过专家意见，而实施的结果却侵犯了他人的专利权。

　　②绝对无过错――如在专利权生效日和专利权公告日之间实施由自己独立研制的发明创造的行为(注：根据新专利法授权的专利权已不存在此种情形)。

　　(3)混合过错的侵权行为：指专利权人和侵权人皆有过错的侵权行为。

　　该分类的意义在于，确定损害赔偿时，可根据不同的过错程度，适用相应的损害赔偿原则。

　　5、按侵权行为造成的后果不同，可以分为：

　　(1)同时造成财产损失和精神损害

　　(2)仅造成财产损失(包括直接损失和间接损失)

　　(3)仅造成精神损害

　　(4)仅对权利行使产生妨碍，无直接损失，但存在必然的间接损失。

　　(5)仅对权利行使产生妨碍，无直接损失，但存在可能的间接损失。

　　(6)仅对权利行使产生妨碍，无直接损失，也无间接损失。

　　(7)对权利行使亦不产生妨碍。[page]

　　该分类意义在于，便于确定责任形式、损害赔偿的范围及数额。

　　6、按侵权产品的技术特征与专利技术特征对比关系，可以分为：

　　(1)字面意义上的侵权(Litteral infringment):当被控侵权产品或方法具备了独立权利要求中的每一技术特征时，即构成字面意义上的侵权。

　　(2)等同意义上的侵权(Equivalent infringment): 当被控侵权产品或方法虽不具备独立权利要求中的每一技术特征，但区别并非实质性时，即构成等同意义上的侵权(包括替代方式的侵权和省略方式的侵权)。

　　该分类说明，专利侵权行为较其他民事侵权行为在认定上困难得多，因为除少数专利侵权系字面意义上的侵权外，多数专利侵权属于等同意义上的侵权。

　　(二)专利侵权行为是一般侵权行为还是特殊侵权行为

　　在国内，民法理论界对一般侵权行为和特殊侵权行为的性质，有着不同的观点。其分类标准差异很大，有的以构成要件，有的以归责原则，有的以责任主体，有的以举证责任形式，有的以前述之综合;还有的以法律有无特别规定(详见王利明著《中国侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第21页和张佩霖著《中国民法理论与实务》，法律出版社，1992年第1版第302页)。

　　我们赞同张佩霖的观点，理由如下：

　　1、从一般侵权行为和特殊侵权行为的来源看，一般侵权行为对应于罗马法的私犯或法国民法的侵权行为，特殊侵权行为对应于罗马法的准私犯或法国民法的准侵权行为，但是，罗马法和法国民法对准私犯和准侵权行为概念的界定主要着眼于外延、对其内涵，并没有明确的表述。在德国民法中，虽然将准私犯和准侵权行为通称为特殊侵权行为，但其具体内容还是根据所侵害的权益不同进行罗列的。其中，共同侵权行为亦属于特殊侵权行为，而该行为的民事责任仍属于对自己行为负责或民事责任分摊 (civil liability contribution)，并非转承责任(vicarious liability)。

　　2、从侵权行为的种类繁多、内容丰富，新的侵权行为不断产生的实际情况来看，用复合标准来划分一般侵权行为和特殊侵权行为，难以涵盖各类具体的侵权行为。譬如，对于新产品生产方法的专利侵权行为，从构成要件来看、仍然应具备损害事实、因果关系和过错三要件，符合一般侵权行为的要求;但从举证责任形式来看、由于举证责任倒置，又符合特殊侵权行为的要求。如果按第一种观点，那么对新产品生产方法专利的侵权行为，既可以划入一般侵权行为，也可以划入特殊侵权行为。又如，对于制造专利产品的侵权行为、从构成要件来看、也仍然应具备损害事实、因果关系和过错三要件，符合一般侵权行为的要求;但从归责原则和举证责任形式来看，由于采取过错推定、又符合特殊侵权行为的要求。如果按第一种观点、那么制造专利产品的侵权行为，可同时划入一般侵权行为和特殊侵权行为。如果按第二种观点，上述两种侵权行为，由于有特别法的规定、故可称为特殊侵权行为。[page]

　　所以，我们认为，对专利侵权行为不能一概而论，应对每一类侵权行为做具体分析，在归责原则适用、举证责任承担等方面，不应受现有不科学的侵权行为分类方法的约束。

　　(三)专利侵权行为的特点

　　通过对专利侵权形式的介绍和对一般侵权行为和特殊侵权行为的内涵和外延的分析，可归纳出专利侵权的以下特点：

　　1、侵犯客体的多样性及无形性

　　专利法第10、 ll、12、15条中分别规定了转让权、禁止权(制造权、使用权、销售权和进口权)、许可权、标记权;公司法第24、82、229条规定了专利权人的投资权;担保法第75、79、80条规定了专利权人的质押权。这些权利本身是无形的，专利权人可以在一定的空间范围、时间范围、产品范围内行使。同时，由于可以由多个主体利用，故与有形财产相比，更易发生侵权行为。

　　2、侵权形式的多样性及法定性

　　由于侵犯客体的无形性及多样性，必然造成侵权形式的多样性。同时，由于各国专利法的规定不同，侵权形式又具有法定性，在一国视为侵权的情形，在另一国可能不视为侵权，在此时认为不侵权的情形，在彼时可能视为侵权，即是否侵权，完全取决于各国专利法的规定和修正内容。

　　3、损害事实的特殊性

　　一方面，侵权行为在损害专利权人的合法权益的同时;还可能破坏专利资源的合理分布、妨碍新兴产业的兴起。另一方面，在损害赔偿的民事责任形式中，损害事实必须具备侵害客体和客观损害两个内容，但在停止损害的民事责任形式中的损害事实、则不一定要具备客观损害。专利侵权行为由于往往表现为对权利行使的妨碍、故亦存在同类情形。

　　4、侵权行为与损害事实之间的因果关系的复杂性

　　由于专利权人的损失不仅与侵权人的行为有关，而且与市场需求、行业竞争、企业经营以及国家政策等因素有关，常常存在一因多果、多因一果和多因多果的情形，故侵权行为与损害事实之间的因果关系十分复杂，因果关系认定也比较困难。

　　5、损害结果的或然性及损害赔偿额的难以计量性

　　当有侵权行为存在时，并不一定给专利权人造成实际损失。即使存在损失，由于法规规定的过于原则、损失赔偿额的确定还带有很大的主观性。这就需要我们对每一类侵权行为进行研究，以摸索出一套损失赔偿额的评估方法。[page]

　　6、侵权认定的模糊性

　　主要表现在：

　　(1)侵权构成要件理论上的争议性。

　　(2)法律、法规或司法解释的模糊性(滞后性及不完整性)。

　　(3)判定原则及方法运用的灵活性和专业性。

　　(4)对法官职业道德与素质的依赖性。

　　二、 专利侵权行为的经济学分析

　　引起专利侵权的原因是多方面的。从经济学角度分析，最重要的原因是专利资源的稀缺性。由于专利资源的稀缺造成供给与需求之间的矛盾，从而导致损害发生。以下分别从专利资源的需方和供方的角度对专利侵权损害赔偿进行分析。

　　(一)需方分析

　　从需方角度分析，我们认为，引起侵权的原因有以下几个方面：

　　1、是否能给侵权人带来超额利润。侵权人侵犯专利权，其最基本的考虑是能否带来利润。用公式表述为：

　　A-B>X ——————————————————①

　　上式中：A――侵权人侵权后的收入

　　B――成本费用

　　X――侵权人侵权前的收益

　　上式表明，如果侵权人的收益除去成本费用后，其纯利润大于生产原有产品的利润时，侵权发生是有利的，也就是说存在侵权的可能性。

　　2、专利产品与其他产品的价格(比)。即如果企业原来生产的产品和市场中存在的其他产品的价格偏低，市场前景不大，而专利产品的垄断价格很高，则有可能引致企业从事专利侵权行为。

　　3、交易成本。如果交易成本(技术使用费、谈判费用及时间等)较高，企业支付不起或支付该笔费用后，其收益过低或小于侵权前收益，则可能发生侵权行为。公式表述为：

　　A-B

　　上式中：A――企业支付使用费后的收入

　　B――成本费用(包含交易成本之摊销)

　　X――企业原收益[page]

　　4、侵权成本。如果考虑侵权赔偿，那么公式①可修正为：

　　A-(B+ D)>X —————————————————③

　　上式中：A――侵权后的收入

　　B――成本费用

　　D――损害赔偿额

　　X――侵权前的收益

　　即如果侵权人的收益除去成本费用、侵权赔偿后，其纯利润大于生产原有产品的利润时，侵权是有利的，也就是说存在侵权的可能性。由于侵权行为与损害事实因果关系的复杂性、损害认定的模糊性以及损害赔偿额的难以计量性，侵权人往往抱有侥幸心理，即如果不判侵权或被判侵权但赔偿额很低，那么预期的侵权成本将全部或部分视为收益。如此，发生侵权行为的可能性更大。

　　5、道德风险。即使扣除侵权赔偿后仍有利润，一个希望长远发展的企业还会考虑道德风险，即侵权行为给侵权人未来商业活动中的商誉影响。故在企业信用评价体系中建立相应的评价指标，对预防侵权会起到一定作用。

　　(二)供方分析

　　从供方角度分析，我们认为，当发生侵权时，权利救济的途径虽然有民间调解、行政调处和司法审判，但最终还是要通过司法审判来解决。权利人是否提起民事诉讼，主要取决于以下因素。

　　1、权利人获利降低或没有获利。当侵权发生后，将可能造成权利人收入和

　　利润的下降。在这种情况下，受损越多，提出诉讼的可能性越大。特别是在权利人技术研发费用都无法回收时，通过司法程序进行救济的可能性更大。

　　2、侵权诉讼的成本和收益(即损害赔偿)。如果将企业作为一个“经济人”

　　来看待，诉讼的成本和收益当然是其考虑的主要因素之一。用公式表述为：

　　P-(A+B+C+D)>0 或 >X――――――――――――――④

　　上式中：P――赔偿额与因诉讼带来的商标(或商誉)升值之和

　　A――调查、鉴定费

　　B――诉讼费[page]

　　C――律师费

　　D――用于诉讼消耗的人力和时间(换算为货币价值)

　　X――原来获利值

　　上式表明：如果诉讼收益减去诉讼成本费用后，仍有较高回报，权利人则

　　有可能提起诉讼。

　　3、侵权诉讼胜负的预期。如果侵权诉讼胜负不明朗，且损害赔偿额不高，

　　权利人一般不会投入较高的成本启动诉讼程序。最高人民法院能尽早出台类似于北京市高级人民法院印发的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》的司法解释，将有助于统一侵权判定方法，提高诉讼结果的可预期性。

　　4、道德责任。即有些权利人虽然诉讼成本很高，但为了维护法律的尊严，

　　制止侵权行为，也要坚持诉讼。

　　三、专利侵权的赔偿原则和计算方法

　　(一)专利侵权赔偿的一般原则

　　损害赔偿原则( The Principle of Awarding Remedies)，是指确定损害赔偿范围的准则。在司法实务中，损害赔偿原则的意义在于，当依据归责原则、构成要件确定了损害赔偿责任之后，进而需要确定赔偿额的时候，损害赔偿原则就是所要依据的准则。这些准则主要有：全部赔偿原则、财产赔偿原则、考虑当事人经济状况的原则、过错相抵原则、损益相抵原则等。专利损害赔偿的一般原则主要有：

　　1.全部赔偿原则

　　全部赔偿原则，也称全面赔偿原则，是指侵权行为加害人通过赔偿责任的大小，应当以其行为造成的财产的实际损失和精神利益的实际损害大小为依据，全部予以赔偿。

　　应用全部赔偿原则应当注意以下问题：

　　(1)要区分全部赔偿和全额赔偿的不同点。前者包含了财产损失和精神损害的赔偿责任范围及数额，后者则只包括对财产损失的赔偿数额。也就是说全额赔偿包含于全部赔偿之中。对财产损失进行赔偿时，一般不考虑加害人的过错程度，而对精神损害进行赔偿时，则需考虑加害人的过错程度，即加害人故意或重大过失，是其承担较重的赔偿责任的重要依据。

　　(2)全部赔偿包括直接损失和间接损失。直接损失是行为人的行为所直接造成的受害人的财产减少;间接损失是可得利益的丧失。不论直接损失还是间接损失，都应给予赔偿。[page]

　　(3)全部赔偿应当包括受害人为恢复权利，制止侵权而支出的必要费用的赔偿。这在我国《反不正当竞争法》、《商标法》、《著作权法》以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中已有规定。

　　2、法官依法裁量赔偿原则

　　法官依法裁量赔偿原则，是指法官根据开庭审理查明的案件事实，在法律规定的赔偿范围、计算方法及赔偿数额幅度内，根据个案情况依法裁量的赔偿原则。

　　法官在确定损失赔偿额时，除应考虑损害程度(包括财产损失和精神损害)、社会影响、主观过错等外，还应考虑专利侵权赔偿的特殊原则。

　　(二)专利侵权赔偿的特殊原则

　　由于专利损害的特殊性决定了其赔偿原则的特殊性。我们建议，在一般侵权赔偿原则中引入以下原则：

　　1.贡献原则

　　在资产评估学中，某一资产或资产某一构成部分的价值，取决于它对其它相关的资产或资产整体的价值贡献，或者根据缺少它对整体价值下降的影响程度来衡量确定。在专利侵权赔偿问题上，由于项目的总收益是有形资产和无形资产(含专利技术)共同创造而来的，故需确定专利技术带来的超额收益。在确定超额收益时，贡献原则要求审判人员对专利技术的边际贡献因素(如降低成本、提高质量、扩大销量、垄断加价等等)进行分析，从而估算出专利技术在总收益的贡献因素(如资金、技术、管理、劳动等)中所占份额，通过计算该专利技术的超额收益，确定赔偿额。

　　2.动态原则

　　由于某些连续性侵权行为的发生，造成起诉时的损失额与判决执行时的损失数额不同，这就应适用动态原则。赔偿范围应包括侵权行为全过程给权利人造成的损害(其中，应当包括因利用中止程序以拖延诉讼给权利人造成的扩大损失及利息损失)。

　　3.概率及比例原则

　　在全部赔偿原则中，实际损失包括直接损失和间接损失，其中直接损失比较容易确定，而对间接损失，由于属于可得利益的丧失，故判定难度很大。我们认为间接损失应包括两部分：一部分为必然可得利益的丧失，另一部分为或然可得利益的丧失。按照全部赔偿原则，间接损失一般只承认第一部分，引入概率原则后，可根据第二部分的损失发生额及概率大小，计算损失赔偿额，判令侵权人承担这部分预期损失。此外，当存在多个侵权人(分别侵权)时，也可以根据比例原则确定每个侵权人给专利权人造成的损失。[page]

　　4、推定原则

　　被侵权人请求专利侵权人赔偿损失，对损失额的大小，由于侵权期间市场供求关系的变化、被侵权人自身经营的好坏、资金周转情况以及其他自然条件等诸多因素的影响极难举出证据予以证明。故为了使被侵权人所受到的损失获得补偿，对损失额的确定，宜采用推定原则处理。即将侵权人在侵权期间因其行为所获得的利润，推定为被侵权人损失的数额。

　　四、专利侵权损害赔偿的规定及计算方法

　　(一)国外确定赔偿额的规定及计算方法

　　关于赔偿额的计算，有人认为是事实问题，其计算由应法官自由裁量;有人认为是法律问题，其计算根据、方法和时点由应法律规定;还有人认为二者兼之。我们赞同第三种观点。以下，将美、日、德、法、英五国的有关规定和审判实践中的做法加以介绍。

　　1、根据美国专利法的规定、其赔偿基本采用使用费说(注：该说以相当于该专利发明实施时一般所得到的使用费的数额作为赔偿额)，并辅之加重处罚原则。

　　(1)在以使用费(或提成费)作为损害赔偿金时，一般有两钟情形，一种是已确定的使用费，另一种是合理的使用费。

　　已确定的使用费是指在侵权人对专利权人的侵权行为发生之前，专利权人与其他人就同一专利达成许可协议所设定的使用费。要想以此作为损害赔偿的基础、须具备以下条件：

　　①在专利侵权诉讼发生之前、专利许可协议已经实际履行、并且被许可人不止一人。

　　②在同一地区内该专利的使用费率是相同的、如果不同、应有合理解释或处理办法。

　　③上述许可协议的设定和履行是双方正常交易行为，而不是由于侵权诉讼威肋、或诉讼和解而致。

　　④上述专利许可与侵权行为之间具有可比较性。

　　合理使用费是指在无法以专利权人的实际利润损失或“已确定使用费”作为损害赔偿额的计算基础时，法院依据该工业领域的许可交易中的一般惯例和其他因素来确定的“合理使用费”。该使用费应体现对已经发生的侵权行为应有所惩罚、而不能使侵权者成为合法受让人的地位。

　　(2)加倍赔偿：对于故意侵权行为，法院可以依法增加到原判定损害赔偿金额的三倍。这一原则是独特的(我国《消费者权益保护法》第四十九条有关“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍” 的规定，即为惩罚性赔偿)，因为在日本、法国等国家只规定对轻过失可以适当减少赔偿费，而没有对故意侵权者加重处罚的规定。[page]

　　除了专利法规定的合理使用费和加重处罚方法判外，美国法院在专利审判实践中增加了一种赔偿方法，即命令侵权人向专利权人支付由于侵权使专利权人损失的那部分利润。但专利权人首先需要从以下三方面证明专利侵权与利润损失的因果关系：

　　①对该专利产品存在市场需求;

　　②专利权人有能力生产该产品满足市场需求;

　　③市场缺乏对该专利产品的非侵权替代产品。如果市场上存在这种替代产品，则可以确认专利权人所占的市场份额。

　　其次、专利权人还须合理计算和证明全部实际利润损失以及该损失中因专利带来的超额收益的比例，以及损害赔偿额在全部利润损失中所占的比例。

　　2、《日本特许法》第102条规定“特许权所有者及独占实施权所有者可向善意或由于过失而侵犯自己的特许权或独占实施权者要求赔偿由侵犯造成的损失时，侵犯人由于侵犯行为而谋取利益时，则其利益之款可推定为特许权所有者或独占权所有者蒙受之损失额。

　　特许权所有者及独占实施权所有者可向善意或由于过错而侵犯自己的特许权或独占实施权者，要求按通常为实施该特许发明应支村之数额的费用，以充作损失之赔偿金。

　　前项规定不妨碍对超过在同项中规定数额之赔偿损失之请求。在这种情况下，如果侵犯特许权或独占实施权者非属蓄意或重大过失时，法院可于确定赔偿损失数额时酌情处理。”

　　由日本特许法的规定和审判实践可知，日本同时采用贩卖仿造品总利益说(注：该说以贩卖的伪造品数量乘以侵权人所获得的单价利益之积的金额为损害额)和使用费说。由于商业秘密的原因，为消除原告很难确定由于侵权行为所造成的自己利润损失及侵权人的获利情况的影响，采用“推定规则”确定损害赔偿额。具体规则如下：(1)将侵权人的收益额或通常为实施发明应支付的费用推定为专利权人的损失额。(2)当侵权人举出反证证明专利权人所受损失小于“使用费”或侵权人“所获利益”时，赔偿数额按反证确定。(3)当实际损失大于“使用费”或侵权人“所获利益”时，按实际损失确定赔偿，但“超过数额”无法推定，应由原告举证。

　　3、德国专利法第47条第2款规定：“凡故意或过失侵权者，应负责赔偿受害人因此所受的损失。如果侵权者因轻微过失而被控，则法院可在受害人所受损失与侵权人所得利益的范围内确定一笔赔偿费作为补偿。”[page]

　　从上述条款规定来看，德国专利法的规定不象美国和日本那么具体。从法律条文本身，除对轻微过失侵权规定了较轻的责任外，难以找到计算赔偿额的方法和依据。根据德国审判实践，常采用以下方式结算专利权人的损失：

　　(1)要求被告向其支讨适当的提成费;

　　(2)要求被告偿还侵犯专利权所获利润;

　　(3)要求被告偿付如其未侵权原告可能获得的利润。当专利权人自身通过销售其专利产品而获得较高利润时，可选用此方法，但专利权人必须公开其所不愿泄露的利润率。

　　4、法国发明专利法第50条很笼统地规定，对有仿造行为的人要追究民事责任。根据民法典 l149条规定，应该赔偿的损失包括现实所受的损害和所失可获得的利益两部分。

　　对于所受现实的损害部分，一般认为包括两方面、即对垄断的侵害和各种诉讼费用。

　　对于所失可获得的利益部分，一般认为应从侵权规模大小(即侵权总量)， 专利权人是否实施及实施形式、是否有供侵权人选择的非侵权的技术方案或物品等因素入手确定。其中有几点需要说明：

　　(1)侵权总量的确定实行交易整体规则：即如果专利产品自动地与附件一起销售，那么销售专利产品而获得的利润也应包括附件的销售在内。即只有当侵权物及其附件真正组成一个整体时，才能运用这一规则。

　　(2)当专利权人未实施时，专利权人所失可得利益不是贸易利润而仅是许可证的使用费。

　　(3)在专利由本人实施时，专利权人的损害就是由于侵权而从失去的生意中获得的利益。这里失去的生意是指专利权人在侵权者的地位上可能做成的生意。

　　(4)当专利由受让人实施时，根据1968年专利法专利权人的损失按未实施 时的情形计算，受让人的损失按本人实施时的情形计算。

　　法国没有象日本那样采取损失推定原则。

　　5、英国专利法第61条规定，专利权人对侵权者可向法院提起民事诉讼，要求赔偿因侵害行为造成的损失或要求侵权者支出从侵害中获得的利益的账目。但对同一侵害案，法院不应对专利权人既准予赔偿损失，又命令侵权者提供获利账目。

　　在对赔偿侵害损失的限制方面，英国专利法第62条规定：“在侵害专利的诉讼中，如被告证明在发生侵害的那个日期他不知道，而且没有充分理由假设他知道该专利业已存在，不得判他赔偿受侵权者的损失，也不得命令他交出获利账目。[page]

　　在侵害专利诉讼中，如侵害发生于上述第25条(4)款的延长期内，但在按该款交纳转期费和附加费之前，法院或专利局局长认为适宜，可拒绝判予损失赔偿、或发布此类命令。

　　当按照本法规定准许对一项专利说明书进行修改时，如对该专利权的侵害是在决定准许修改之前发生的，在诉讼中对该侵害造成的任何损失无需赔偿，除非法院或专利局局长认为已发表的该专利的说明书，忠实可靠、具有合理技巧和见解。”

　　从上述规定可知，英国主要采用利得比较说(注：该说以专利权人在侵权行为前后所获得的利益做一比较，其所得利益的差额为损害额)和贩卖仿造品总利益说，并规定了善意侵权者可不负侵权责任。

　　(二)我国确定赔偿额的规定和计算方法

　　2001年7月1日，最高人民法院印发了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下称《规定》)。在《规定》中，最高人民法院规定了以下计算方法。

　　1、以专利权人因侵权所受到的损失或以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额;

　　(1)权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。

　　(2)侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

　　2、参照专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;该方法应用的前提是：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且有专利许可使用费可以参照。

　　3、根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。该方法应用的前提是：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理。

　　与1992年2月9日印发的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(以下称《解答》)相比较可知，两者存在以下区别：[page]

　　(1)《解答》中规定：专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿;《规定》中没有此类规定。

　　(2)《解答》中对“每件专利产品的利润或每件侵权产品的利润”及“侵权人的利润”没有限定，《规定》中相应地修改为“合理利润”及“营业利润”、“销售利润”(注：在最高人民法院民事审判第三庭著《如何理解最高人民法院关于专利法[2001]法释字第21号司法解释[20]?》一文中认为“在现行的会计制度下，利润的概念一般涉及营业利润、产品销售利润和净利润”实为误解，因为，新制度对科目名称进行了改动，将“产品销售收入”、“产品销售成本”、“产品销售费用”、“产品销售税金及附加”、“产品销售利润”科目的名称分别改为“主营业务收入”、“主营业务成本”、“营业费用”、“主营业务税金及附加”、“主营业务利润”。由于存在虽然专利产品利润很高，但侵权企业的其他产品亏损，就可能出现营业利润或销售利润为负值的情形，故有关侵权人的“营业利润”和“销售利润”的规定不合理)。

　　(3)《规定》中补充了定额赔偿的计算方法。

　　(4)《解答》中对原三种计算方法的应用顺序由人民法院根据案情的不同情况选择适用，《规定》中明确了三种计算方法的顺序，但对“以专利权人因侵权所受到的损失还是以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额”，则给予了权利人一定的选择权(与《著作权法》第四十八条有关“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”的规定不同)。

　　(5)《规定》中补充了“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内”(但没有2002年10月12日公布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款有关“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的类似规定)。

　　五、典型案例解析

　　1、专利侵权认定

　　(1)Abtox,Inc. v. Exitron Corporation专利侵权纠纷案(详见《1998美国联邦巡回上诉法院专利案件年鉴》)

　　解析：本案涉及对医疗设备的利用是否属于美国法典第35卷第271条(e)(1)款有关“仅合理地根据涉及药品或生物兽医制品的联邦法律用于信息开发和报告的目的而将一项获得专利的发明在美国予以制造、使用、推销或进口到美国不应成为一种侵权行为”的规定的情形。联邦巡回上诉法院审理后维持了审理法院的不侵权的判定，即为获得FDA批准的目的使用已经获得专利的发明不构成侵权。由此可以看出，专利侵权形式的法定性(与我国专利法第63条第1款第4项有关专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权的规定相比，美国法典第35卷第271条(e)(1)款的规定的不同)。

　　(2)Hilton Davis Chmical Co. v. Warner-Jenkinson Company,Inc.专利侵权纠纷案(详见《1998美国联邦巡回上诉法院专利案件年鉴》)

　　解析：本案涉及的权利要求描述的pH值的范围是“从大约6.0-9.0”;而被指控侵权人实施的方法使用的pH值为5.0。因联邦巡回上诉法院未对审批历史禁止反悔在适用等同物原则上的效果予以考虑，故美国最高法院推翻联邦巡回上诉法院的判决并发回重审。当联邦巡回上诉法院重审发现，在专利申请审查程序中，所述权利要求被修改(即“大约6.0”的pH值被加到该权利要求)但审批历史未说明修改的理由时，又将本案发回审理法院重审，以确定修改的理由是否与专利性有关。由本案可以看出，专利侵权认定的模糊性(即判定原则及方法运用的灵活性和专业性及对法官职业道德与素质的依赖性)。

　　2、许可费作为损害赔偿时的前提条件

　　(1)密胺制造方法专利侵权纠纷案(案情详见《日本专利判例精选》)

　　解析：(1)本判决确定的使用费率具有较强的说服力。这是因为，在以已签订的合同的使用费率为基础确定相当于使用费的数额时，法院基于下述原因，将使用费率由5%降到4%。这些原因是：①已签订的合同的内容包括辅助性专利，而本案仅侵犯基本专利;②签订原来的合同时，专利有效期尚剩7年多，而本案时仅剩两年半。(2)从本案可以看出，要求将已签订的合同作为使用费基础时，需具有可比性。如果有差异，需进行相应的调整。(3)本案未说明在计算使用费的提成率时，是以出厂价还是以销售价格为基础。[page]

　　(2)玩具双联枪专利侵权纠纷案(案情详见《日本专利判例精选》)

　　解析：(1)本案例涉及到未实施的专利权的侵权与受损数额的计算问题。从本案判决来看，由于专利权人自己没有实施，故专利权人的损失与侵权人的获利之间不具因果关系。但专利权人的损失与侵权人应当支付的实施费之间具有因果关系，可以实施费作为侵权赔偿的依据。(2)本判例还说明，尽管侵权人给普通实施者造成损害，但由于其不是独占实施者，难以举证证明损害事实和侵权行为之间具有因果关系，故其主张法院不予支持。(3)本案判决中，对于侵权物品的价格是以出厂价扣除包装费、运输费后定价的。

　　(3)RSM上诉案(案情详见《美国专利及商标保护》)

　　解析：本案中，法院根据专利的寿命，专利发明的新颖性和该专利有关技术领域作出的贡献，以及专利权人不愿意提供专利许可、手推车的利润幅度、从其他渠道获得这种手推车的可能性以及间接利润等一系列因素，来确定“合理提成费” 率的方法值得借鉴。

　　3、律师费是否为损害赔偿的构成之一

　　(1)萨顿上诉案(案情详见《美国专利及商标保护》)

　　解析：本案涉及到赔偿额中是否应当包括“律师费”的问题。美国专利法第285条规定：“在例外情况，法院也可判定败诉人负担合理的临时费用”。这里的“例外情况”，从原告专利权人角度讲，他必须向法院证明被告的侵权行为属于故意行为，或者被告在诉讼中有意拖延诉讼。从胜诉的被告角度来讲，他必须向法院证明原告是以欺骗手段或不正当手段取得的专利权，或者原告在诉讼中有某种不诚实行为。也就是说，法院往往根据被告在诉讼中的表现及原告获得专利权过程中的“不正当行为”来确定律师费用的承担。从本案上诉法院维持地区法院拒绝给予原告律师费的判决来看，判予律师费的标准要高于加倍措施的标准。在我国专利侵权诉讼中，利用“中止程序”故意拖延诉讼以及滥用专利权进行不正当竞争的行为大量存在。如在我国专利法中补充此类规定，既有利于保护当事人的合法权益，也有利于诉讼资源合理、有效的利用。

　　(2)帽形伞专利侵权案(案情详见《最新知识产权案例精粹与处理指南》)

　　解析：本案有两点值得肯定：(1)法院将参与制造、销售的所有企业列为被告，并以各方的侵权行为和过错大小判令承担民事责任。(2)法院将原告因诉讼而支付的有关合理费用(调查费用和律师费用)作为损失赔偿额的构成部分。[page]

　　4、专利权人因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益的确定

　　(1)一种弹性锯削锯带的导向支架专利侵权案(同上)

　　解析：(1)本案中，损失赔偿额不以每台带锯床的全部利润，而以每台带锯床的超额收益为基数来确定，符合贡献原则。(2)关于税额是否予以扣除的问题，值得探讨。我们认为，在超额利润总额中，有的税额(如企业所得税)不应从赔偿额中扣除。因为作为被侵权人，当其收到侵权人的赔偿款项后，还需向税务机关纳税。

　　(2)整体形小青瓦专利侵权案(同上)

　　解析：(1)本案中，在专利权人未实施的情况下，以合理的技术转让费确定赔偿额是合适的。(2)本案还给我们如下启示：假如基本专利的实施可带来100万元的超额收益，而从属专利的实施还可多产生100万元收益，此种情况下，根据贡献原则，从属专利的专利权人未经基本专利的专利权人许可而实施从属专利时，赔偿额只应确定为100万元，而不是200万元。

　　(3)收录机外观设计专利侵权案(案情详见《上海法院知识产权案例精析》)

　　解析：本案涉及外观设计专利侵权赔偿问题。法院以原告每生产一台产品所获的利润乘以被告生产、销售侵权产品的数量之积作为赔偿额。我们认为，一个产品的利润来源于资金、设备、劳动、管理、技术等多因素，外观设计的贡献仅是其中之一，所以，应当以外观设计在产品利润中贡献比率多少，来确定损失赔偿额。