[摘要]:随着现代医学技术的发展，尤其是本世纪60年代以来，医疗损害事件大量涌现，医患矛盾日渐突出，大批案件接踵而至，已成为世界各国民法上的一大热点。我国在计划经济体制下，这一矛盾被医疗、福利制度掩盖起来。但是随着改革的不断深化，医疗机构的逐步市场化，尤其是随着人们法制观念的加强、患者权利意识的提高，由此引起的诉讼大量出现。而另一方面，我国相关的法律尚不健全，调整医患关系的主要法规——《医疗事故处理办法》与现实的矛盾日渐明显，给司法机关处理此类案件带来很多困难。为了更好地调整医患关系，规范医疗行为，保护患者的合法权益，对医疗损害赔偿责任问题进行深入探究，已成为我国法律界的当务之急。

[关键词]:医疗损害归责原则损害赔偿医疗保险

医疗行业属于高风险行业，由于医疗医生的水平参差不齐，医护人员的职业道德及责任心不同及医疗后果的难于预测性等因素，使得医疗过程中经常发生对病人不利的损害后果。医疗事故的频繁发生，不仅给患者及家属带来巨大的身心损害，而且导致医患关系的紧张，甚至引发社会矛盾。本文从医疗损害的概念、构成、赔偿依据及标准等方面谈一些粗浅认识，与大家共同探讨。

一、损害概念的提出

(一)医疗损害的含义和构成要件

所谓医疗损害，是指在诊疗护理过程中，由于医务人员的过错给患者造成的损害。其中医务人员亦即卫生技术人员，根据我国有关法规，是指经医药院校教育或卫生机构培训合格，从事医疗工作的医疗防疫人员(包括中医、西医、卫生防疫、寄生虫防治、地方病防治、工业卫生、妇幼保健等技术人员)、药剂人员(包括中药、西药技术人员)、护理人员(护师、护士、护理员)和其他技术人员(包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养等技术人员)。这里的损害既包括造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的情况，也包括其它损害后果。

构成医疗损害应具备如下要件：

第一，损害发生在特定范围内，即诊疗护理过程中;

第二，损害的双方是特定的，加害方为医务人员，受害方为病员亦即患者;

第三，加害方具有过错，包括故意和过失;

第四，造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍或其它损害后果。

(二)医疗损害概念的提出

长期以来我国立法上和司法实践中一直采用医疗事故这一概念。《医疗事故处理办法》(以下简称“办法”)第二条规定：本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。在理论上医疗事故有广义、狭义之分。狭义的医疗事故与上述立法上的含义相同。在广义上，还包括在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，造成的其它损害后果。也有人把因医生过失而造成的医疗事故(作者注：此处为广义的医疗事故)称之为医疗过失，进而把因医生故意造成的医疗事故，排除在民法调整的范围之外，笔者认为，无论是医疗事故，还是医疗过失，均有不妥之处，均不能全面体现应承担民事赔偿责任的医疗损害的法律含义。

首先，通常“事故”指的都是一种社会现象，并不是法律用语。“事故”一词的语义为“意外的损失或灾祸”，不以过失为要件，所以在直观上和语义上均与以过失为要件的“医疗事故”相对立。

其次，在理论上，由于过错造成他人损害的，应当承担民事责任，损害程度及损害大小并不能影响民事责任的成立。而“办法”中医疗事故的概念却把造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以外的其它损害(也被称之为医疗差错)排除在外，进而推出医疗差错不属于医疗事故，受害人无权获得赔偿的结论，这显然是有悖于法理的。

再次，医疗损害赔偿责任是一种过错责任，其过错绝不仅限于过失，还应当包括故意。即使是由于医务人员出于故意已被追究;刑事责任，亦不能由此而免除医疗单位应当承担的民事赔偿责任，那种把因故意引起的医疗损害排除在民事赔偿范围之外，排除在民法调整的范围之外的观点和做法是不可取的。从这一点来看，以过失为要件的医疗事故和医疗过失在含义上均是不全面的。

综上不难看出，医疗事故和医疗过失在含义上均不能体现引起民事赔偿责任的医疗损害的全部主客观要件及特点。实际上，“办法”是由国务院颁布的一部行政法规，医疗事故也是一个行政法上的概念，确定医疗事故及其等级的目的在于为给事故责任人员以何种行政处分提供依据，这在“办法”第二十条至第二十二条中作了具体规定。“办法”调整的是因医疗事故鉴定而发生的各种行政关系(如医疗事故鉴定委员会的组成、鉴定程序等)，而并不是医患双方因医疗损害所发生的民事赔偿关系。即使在“办法”第十八条中规定由医疗单位给患者及家属一次性经济补偿，也只是一种象征性的行政补偿，而不是民法意义上的损害赔偿，基于以上原因，笔者提出&l…o;医疗损害”这一概念，以研究有关的赔偿责任问题。

二、医疗损害赔偿责任的构成要件及价值定位

(一)医疗损害赔偿责任的构成要件

医疗损害赔偿责任的构成要件在契约法上和侵权行为法上基本相同，均应具备下述四个要件：

1、违法行为

违法行为在契约法上表现为违约行为。基于民法高度自治的原则，当事人之间的契约具有等同于法的效力，所以违反契约中双方约定的义务即被视为违法。在侵权行为法上违法行为表现为侵权行为，指的是行为违反了法律规定的义务而致人损害，这里主要是指违反了有关的规章制度和诊疗护理常规中规定的义务。无论是契约义务还是法律规定的义务，实质上，都是对患者健康利益给予谨慎注意的义务。

由于医疗行为具有高度专门性的特点，所以就一般性的诊治活动而言，医生享有高度自由裁量权，患者应当予以配合，当然医生应谨慎注意患者的健康利益，否则该行为违法。如果医生将具有一定危险性的医疗行为强加于患者，对医生裁量权不加制约，忽视患者方作为契约一方的主动性，侵害其私法上的处分权利的权利，这显然不公。所以，为了调整这种不对等的权利义务关系，对患者决定权的尊重逐渐成为医方的一项义务。根据“允许风险之法理”(该法理认为在一定情况下，为促进社会发展，允许威胁法益的人类活动存在)，为使更多患者摆脱病患痛苦与绝望，实现治病救人的合法目的，法律允许带有危险性的医疗行为实施于患者，法律上称之为“容许性危险”，但“容许”并不使该行为当然合法。阻止其违法性应符合一定条件：[page]

第一，就当时的具体诊治情况，实施该行为属正当合理，即没有其它诊疗办法或者相比之下该行为最为符合患者的健康目的;

第二，该危险行为得经患者方同意，但在情况紧急取得患者方同意明显不利于患者健康利益的除外，如患者昏迷急需采取紧急措施等;第三，行为过程中尽谨慎注意义务，避免发生不应有的损害。即使行为正当合理，且经患者方同意，也并不意味着发生任何损害均属合法，如果损害是由于医生未尽谨慎注意义务而发生，并非不可避免，则该医疗行为同样属于违法行为。违法行为可以表现为作为和不作为两种形式，作为指积极地实施了违反义务的行为，如做阑尾切除术却误伤了卵巢组织;不作为指应当实施某种诊治行为因未实施而致人损害，如输血前未化验患者血型致患者因血管内凝血而死亡。

2、损害后果

损害后果是指病员生命健康权所遭受的损害，包括病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以及其它损害后果。关于精神损害是否列入损害后果之内，法尚无明文，我国学者之间对此虽也有不同看法，但大多数学者持肯定态度，且已得到司法认可，笔者亦认为应将由此而造成的精神痛苦列入损害范围之中，但应严格把握。

3、违法行为与损害后果之间存在固因果关系

因果关系是指损害后果的发生可以归因于违法行为，行为与损害之间有事实上和法律上的关联性。因果关系问题是目前法律上仍未能完全解决的难题之一。理论上将因果关系分为事实上的因果关系与法律上的因果关系，前者指以逻辑学上的因果律为标准，行为与结果之间具有关联性，又称“责任成立”的因果关系，后者指以法学理论为标准，行为与某范围的损害存在关联性，又称“责任范围”的因果关系，各国关于前者的理论差异不大，但关于后者，则有所不同。目前影响较大的主要有德国的相当因果关系说、英国的预见力说及流行于西欧地区的充分原因说。这些理论各自虽有相当程度的合理性，但均不足以完全解决因果关系这一法律上的难题。笔者认为，医学是一门专门性的自然科学，在解决事实因果关系问题上，应以医学科学原理作为判断依据，倘判断确有难度，应委托有权部门进行鉴定。在法律因果关系问题上，应结合案件的不同情况，充分考虑各种因素对于损害发生所起的作用，适用不同的因果关系理论，以求得医患双方在损害负担上的公正性。

4、过错

行为人具有过错是承担责任的主观要件。关于何谓过错，归纳起来有两种学说：主观过错说和客观过错说。前者是19世纪大陆法系国家民法的主导观点。该学说认为过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，并不包括行为人的外部行为，每个具有意志能力和责任能力的人都具有意志自由，因此对自己选择行为的后果应负责任。客观过错说是应责任客观化的要求发展而来，目前在西方国家中已占主导地位，该学说认为判定行为人有无过错的标准是某种客观的行为标准，行为具有应受非难性，若该行为不符合某种行为标准即为过错。根据具体标准的不同，又产生了违背某种法定的注意义务即为过错;不符合合理人的行为标准即为过错;侵害他人的法定权利并造成损害即为过错等更为具体的观点。笔者认为，上述两种学说各有稗益，尤其是客观过错说以外在行为衡量过错，减轻了受害人就加害人的主观过错进行举证的困难，更有利于保护受害人。但二说将行为人的主、客观完全对立，否定意…与行为之间的关系，这是不可取的，过错应当是一个主、客观相结合的概念，行为人的主观状态决定着外部行为，而外部行为又是主观状态的表现，只有将二者结合起来，统一起来，才能公平地确定行为人应承担的责任，体现法律的公正。

过错分为故意和过失两种形式：

(1)故意

故意是指明知自己的行为可能发生某种损害后果，却希望或放任该结果的发生，包括直接故意和间接故意。在实践中，由于医方的故意致损害发生的事件并不少见，尤其是间接故意的情况，如在等待家属交纳押金期间，对病员置之不理，因延误治疗，错过抢救时机致损害扩大，甚至造成患者死亡。此情况下，医生明知其怠于诊治会使损害扩大或致患者死亡，但却放任这种结果的发生，这显然属于间接故意，对不应有的损害，医方应负赔偿责任。有学者认为“因医生故意引发的医疗事故由刑法加以规范”，而“作为民法研究对象的主要是因医疗过失引起的医疗事故”。对此，笔者略有异议，刑事责任和民事责任是两种不同的法律责任，是并列关系，不能相互代替，对于同时具备犯罪的构成要件和民事赔偿责任构成要件的，应同时追究两种责任，即使已被刑事处罚，亦不能免除应承担的民事责任。那种把因故意引起的损害排除在民法调整的范围之外的看法，是有悖于法理的。

(2)过失

传统民法理论上，过失是指行为人对自己行为的损害后果应当预见，却由于疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见却轻信能够避免而致损害发生。分别被称为疏忽大意的过失和过于自信的过失，说到底，其本质上，就是行为人对后果没有给予重视，违反了对他人权益谨慎注意的义务，在医疗损害中，医疗事故主体即医疗机构及其医务人员在主观上必须是过失。在这里，过失，就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽和懈怠。①表现为行为人违反了对患者健康利益谨慎注意的义务，也就是谨慎诊治义务。此在日本法中被称为“最善的注意义务”。对谨慎诊治义务的内容加以概括，明确其中的每一项具体内容，并非易事。日本法依靠司法实务上的长期积累，已经形成了一个较为完备的理论体系，简介如下：

“最善的注意义务”反映的是医生注意义务的一般内容。其具体内容包括两个方面：

其一为一般注意义务，是根据诊治过程中的不同医疗行为来确定的不同的具体义务内容。根据医疗行为的不同，可以分为检查过程中的注意义务、诊断过程中的注意义务(实施必要的诊断方法的义务、及时诊断的义务等)、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务(如方式适当义务、时机适合义务、部位准确义务等)、注射过程中的注意义务(保证药品质量的义务、注射器完全消毒的义务等)、抽血输血过程中的注意义务、放射线治疗过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、用药过程中的注意义务等。这里，每一种医疗行为中的注意义务都是较为具体的。

其二为特殊注意义务，是从一般注意义务中分化出来的具有特殊内容和特殊意义的义务内容。根据其内容的不同又可以分为3类：第一类为医疗过程中的说明义务。指医生对患者就患病情况、诊断情况、治疗办法及所伴生的危险等事项必须加以说明的义务，包括为得到患者有效承诺的说明义务、为避免出现不良后果的说明义务、作为转医指示的说明义务;第二类为医疗过程中的转医运送义务。是指医方将本单位治疗领域之外或超出本单位治疗能力的患者完全、快速地运送到有条件治疗的医疗单位的义务;第三类为医疗过程中的问诊义务。是指为实施正确的医疗行为，医生负有对患者有无疾病、有何种症状、体质有无特殊性等情况进行充分询问的义务。相比之下，我国民法在这方面尚欠完善，对此可在司法实践中加以借鉴。[page]

(二)医疗损害赔偿责任的价值定位

作为一种责任构成的要件，通常反映一部法的价值倾向)从上述构成要件来看，医疗损害赔偿责任更倾向于保护患者。实际上，强调保护患者权益，规定医方承担越来越严格的责任，已经成为各国民法的一种趋势。从保护受害者的角度出发，尤其是作为弱者的患者来说，这种责任定位是非常正确的。强调保护患者权益应该成为一项原则，但不可绝对化。“法律的目标是在权利人和义务人之间找到一个公平的制衡点”，不能保护一方，损害另一方。在医患法律关系中，医方担负的是治病救人的重要使命，因此，为他们创造一个合理、宽松的工作环境，充分发挥他们的作用是非常重要的，这和患者利益也是一致的。如果一味加重医方责任，就会导致医方丧失工作积极性，这于患者的健康利益是相悖的。由此，对医方利益，法律也必须予以尊重，尤其对医疗行为所固有的医疗风险，我们更要有清醒的认识，尽管近年来医学技术水平大幅度提高，但还远不能穷尽一切医学真理，很多医学问题仍在探索之中，医学发展还具有相当的局限性，医疗行为固有的风险还是一种客观存在，比如，对患者的特异体质发生的医学原因至今尚无确定性的答案。如果将医方无过错而由于纯粹医学发展局限性的原因造…的患者损害也归责于医方，显然有失法律的公正，因为，这纯属医学范畴的问题而非法律范畴的问题，正所谓“非因医生之故意、过失引起的医疗事故属法律范畴之外的问题，可由医学界加以研究解决。”所以，要正确定位医疗损害赔偿责任的价值方向，则一方面要以强调保护患者权益为原则;另一方面也要考虑，将纯属医学发展局限性的原因造成的医疗行为固有的风险，排除于医方责任范围之外，以调和医患关系，真正体现法律的公正。

三、条件及举证责任的分担

(一)医疗损害赔偿的归责原则

我国学者对医疗事故赔偿的归责原则问题有所研究，多数解释为过失责任原则，或当作以过失为要件的一般侵权行为对待。也有学者认为，“医疗事故是以医务人员的过失为条件的，但与医疗事故责任的构成条件或归责原则不同，医疗事故赔偿责任则由医务人员所在的医疗组织承担，而医疗组织承担赔偿责任，则非以对医务人员有监督选认过失为条件，故为一种无过失责任，但对个体行医者，贯彻的是一种过失责任原则。”笔者认为，如果仅就医疗事故范围内的赔偿责任探讨这一问题，解释为过失责任原则尚有一定道理，但如果将范围扩大至全部医疗损害，上述两种观点便值得商榷了，如前文所论，构成赔偿责任的主观要件是过错，而此过错绝不仅限于过失，还应包括故意，所以医疗损害赔偿的归责原则应为过错责任原则。上述第二种观点认为，医疗单位承担责任为无过失责任，同样难以服人。一则，把故意排除在过错范围之外是不妥的;二则，把医务人员的过失与医疗单位的责任完全割裂开来也是不可取的。医疗单位承担责任以医务人员有过错为要件，如无过错则成为免责事由，这与不考虑主观过错的无过失责任是不同的。

(二)医疗损害赔偿的免责事由

医疗损害以过错为责任要件，若无过错则应发生责任免除，具体免责事由包括：

1、医疗意外，是指医务人员无法预见且无法避免的损害后果。具有在主观上无法预见，在客观上无法避免的特征;

2、不可避免的并发症;

3、完全由于患者或其家属不配合而造成的损害。如果医务人员亦有过错，则不能完全免除医方责任，应根据双方对损害发生所起的作用，即各自的过错程度来分担责任。

(三)举证责任的分担

在医疗损害赔偿诉讼中，双方当事人在能力上明显不对等。一方是掌握专门医学知识的医务人员，而另一方却是缺乏相应医学知识的患者，患者明显处于弱者的地位。在此情况下，如果要求患者方就医方存在过错负举证之责，无疑是对患者方要求赔偿权的一种否定，这很难体现法律的公正。20世纪立法的特征之一，就是通过保护弱者的权益来体现法律的公正，处于弱者地位的患者当然成为被保护的对象之一。具体表现在：第一，随着医疗损害的大量出现和医疗过失责任理论在司法实践中的逐步完善，法官裁判明显偏重于保护患者方利益，在实体法中对医生过失的判定越来越严格，即使医方过失显著轻微，也要承担赔偿责任;第二，在诉讼法中合理分担举证责任，主观过错要件采用举证责任倒置的作法，即主观过错由被告负责举证。医方必须证明诊疗护理行为没有过错，否则就要承担赔偿责任，这种作法调整了双方不对等的关系，更有利于保护患者的权益，以实现司法公正，也正是由于契约法在过错举证责任上对患者方更为有利，所以在七十年代后，由适用侵权责任向适用契约责任转化，已成为各国民法的发展趋势。但过错推定毕竟不同与运用客观过错概念来认定过错，因为推定过错是通过举证责任倒置的方法来实现的，认定过错一般不需要采取举证倒置的方法，行为人是否违反了一个合理人，普通人应尽的注意义务，应由受害人对此举证。②

我国医疗损害赔偿责任在性质上属于侵权责任，在构成要件上与侵权责任要件基本相同，只不过在表现形式上有自己的特殊性。在举证责任上，我国亦采用过错要件举证责任倒置的作法，这一点在免责事由的内容上有所体现。上述各项免责事由均属医方无过错的情况。也就是说，医疗单位必须证明某一免责事由存在，即医疗行为无过错，才可免责，否则即认定其有过错，从而承担损害赔偿责任。根据过错责任原则，如果双方对损害的发生均有过错，则应由双方根据各自的过错程度来分担责任。

(四)赔偿范围及赔偿标准

《条例》在有关医疗事故的技术鉴定、行政处理与监督、赔偿方式、数额计算方面都作了具体规定，法院处理医疗纠纷无疑应该遵循这些规定，但对于行政调解调解不了的案件且经医疗事故鉴定不构成医疗事故的医疗纠纷案件，未申请医疗事故鉴定的案件，根据民法中“损益相当”的法律意旨，当事人仍应适用《民法通则》行使损害赔偿请求权，法院主要应依《民法通则》的规定处理案件。③根据《民法通则》第119条及《条例》，笔者以为，医疗损害的赔偿范围及赔偿标准如下：

1、医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。